最高法院九十八年度台上字第三六三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六三０號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　巷43號（

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一二一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第

七三八、七六０、七六一、一一一八號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（強盜）部分：本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿ㄌㄨㄥ或阿龍（台語）」）與陳國富、許世昌（以上二人均經判處罪刑確定）基於意圖為自己不法所有之加重強盜犯意聯絡，於民國九十六年一月一日凌晨三、四時許，共乘由陳國富駕駛，原車牌號碼ＸＢ－六二一八號，並改懸車牌號碼ＳＹ－八二一０號之自小客車以掩人耳目，共同前往屏東縣屏東市田中巷六號陳曾綉近經營之資源回收場，旋上訴人與陳國富、許世昌三人分別配戴頭套、口罩、手套，及自現場附近隨手取得之安全帽以遮掩外貌、特徵，共同侵入陳曾綉近房間，由陳國富持上訴人所有玩具槍一把抵住陳曾綉近頭部、上訴人持自製彎刀一把頂住其左腹、許世昌則持陳國富所有形似獵刀之開山刀一把架在其胸部，並聲稱渠等在跑路，要吃飯、「所費（台語，即生活費）」、不要出聲喊叫，否則要開槍等語，對陳曾綉近施強暴，至使其不能抗拒，而指明錢財放置所在，乃順利取得陳曾綉近置於桌上，內有現金約新台幣（下同）八千元、手機二支之皮包一只。詎上訴人因不滿所得過少，認為陳曾綉近隱瞞財物，乃手抓其頭髮逼問其他財物所在未果，竟單獨另行基於傷害犯意，以所持彎刀猛砍陳曾綉近左手一下，致其受有左側尺骨遠端１／３骨折之傷害，經許世昌見狀即時阻止，上訴人始未有進一步傷害行為，嗣上訴人與陳國富、許世昌強盜得手後，仍共乘原車逃離現場，所得由陳國富、許世昌各分得手機一支，其餘現金則由三人朋分花用。上訴人與陳國富另基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於九十五年十二月三十一日下午十二時三十分許，共乘上開由陳國富所駕駛改懸ＳＹ－八二一０號車牌之自小客車，前往屏東縣潮州鎮○○里○○路民享橋旁陳連福經營之資源回收場前，趁陳連福駕駛其所有ＥＡＲ－九一八號輕型機車自外返回之際，尾隨其駕車進入（侵入附連圍繞土地部分未據告訴），旋由陳國富在自小客車上把風、接應，推由上訴人配戴黑色頭套、手套下車，手持陳國富所有形似獵刀之開山刀一把，以架住陳連福頸部之方式施強暴，喝令其交出錢財，至使陳連福不能抗拒，將現金一千元交付，然上訴人仍不知足，接續伸手自陳連福所穿長褲口袋內取出皮夾，將其內約三千元現金取走，旋與陳國富共乘原車逃逸，並將所得財物平分花用一空等情。因而撤銷第一審關於上訴人被訴攜帶兇器強盜（被害人陳連福）部分無罪之判決，改判論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（累犯）。另以第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜（被害人陳曾綉近）罪刑（累犯）部分之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人該部分之第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠原判決於理由內係依憑證人即被害人陳曾綉近、陳連福之供證，資為認定上訴人確有本件強盜犯行論據之ㄧ。然據陳曾綉近於警詢供稱伊遭強盜之財物包括皮包乙只、現款一萬八千元、金錶、金戒指各乙只及行動電話乙支，於偵查中證稱伊遭強盜現金一萬八千多元、手機二支、金錶、金手鍊、金戒指各乙只，於第一審審理時到庭結證仍稱伊有現款一萬八千七百元在皮包內被拿走，另有手機二支，強盜者其中之一將伊砍傷後，又在床下搜出一金盒子，內有金戒指、金手鍊及金錶各乙只，皮包內之現款伊在睡前有算過，金額無誤等語（見警卷㈡第八頁背面、他字第九０號偵卷第七十三頁、一審訴字第二三八號卷第六十一頁背面、第六十二頁、第六十四頁）。而陳連福於警詢則稱伊遭兩名歹徒持刀強盜，先自其左邊褲袋拿出二千元交付，歹徒再從伊長褲後口袋拿走皮包，內有四千多元等語，渠嗣於第一審及原審審理時到庭結證，亦為相同意旨之供證（見警卷㈠第十四頁、同上一審卷第六十七頁背面、原審卷㈠第二三八、二三九頁）。則原判決事實認定上訴人夥同已判決確定之陳國富、許世昌強盜陳曾綉近內有現金約八千元、手機二支之皮包一只。另與陳國富強盜陳連福，使其交付一千元，並取走其皮包內現款三千元等情，要與上開卷證均不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡原判決事實認定上訴人與陳國富、許世昌係於於九十六年一月一日凌晨三、四時許，共乘由陳國富駕駛，改懸ＳＹ－八二一０號車牌之自小客車，前往屏東縣屏東市田中巷六號陳曾綉近經營之資源回收場，分持彎刀、形似獵刀之開山刀及玩具槍強盜其財物等情，然上訴人所舉證人黃仁君於第一審審理時，到庭結證則稱伊於九十五年十二月三十一日晚上曾至上訴人家中，第一次係在快跨年倒數時，離開後到東港，第二次係在翌日（即九十六年一月一日）凌晨一點多去上訴人家中，當時伊曾在該處吸毒，與上訴人聊天，至凌晨將近四點才離開等語（見一審一九二號卷㈠第一八六頁至第一八七頁）。如果無誤，則上訴人有否於當日凌晨三、四時許，猶夥同陳國富、許世昌至屏東市上址陳曾綉近之資源回收場強盜其財物可能，即有可疑。此係對上訴人有利之證據，原審對之未加審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。㈢原判決於事實欄三認定上訴人與陳國富基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於九十五年十二月三十一日下午十二時三十分許，共乘上開由陳國富所駕駛改懸ＳＹ－八二一０號車牌之自小客車，至屏東縣潮州鎮○○里○○路民享橋旁陳連福經營之資源回收場前，趁陳連福騎機車自外返回之際，尾隨進入，而由上訴人持型似獵刀之開山刀強盜其財物等情。依此，上訴人與陳國富此強盜陳連福之行為，似係在渠二人夥同許世昌至屏東市上址陳曾綉近經營之資源回收場為上開強盜犯行前之夜間所為。然陳國富於偵查中供稱伊係先做屏東市（陳曾綉近）資源回收場之強盜案，之後才去潮洲（指陳連福之資源回收場）作案等語，另該懸掛ＳＹ－八二一０號車牌之紅色自小客車於強盜陳連福後，曾行經屏東縣潮州鎮○○路經拍攝得其影像，有屏東縣警察局潮州分局警員提出之該車照片可按，依該照片顯示當時室外光線明亮，應屬白晝（見一一一八號偵卷第三十六、八十四頁）。是原判決該部分認定之事實，亦與上開卷證不相符合，同有證據上理由矛盾之違誤。㈣刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（同法第九十五條第二款、第九十六條、第二百八十九條第一項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第十款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。原判決以上訴人於犯罪經查獲並經證人指證歷歷，仍「強詞卸飾」，依現有卷證尚無可認於犯後有何悔悟意思之態度，作為量刑審酌情狀之一（見原判決第二十五頁），此顯係將上訴人上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）權之合法行使內容作為審酌量刑之標準，自與刑法第五十七條第十款規定意旨有違。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人強盜部分有發回更審之原因。

二、駁回（傷害）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決事實認定上訴人夥同陳國富、許世昌於九十六年一月一日凌晨三、四時許，至屏東縣屏東市田中巷六號資源回收場，強盜陳曾綉近財物時，上訴人因不滿所得過少，認為陳女尚有隱瞞財物，乃於逼問其他財物未果，單獨另行基於傷害犯意，以所持彎刀猛砍陳曾綉近左手一下，致其受有左側尺骨遠端１／３骨折之傷害等情。原審係維持第一審論處上訴人刑法第二百七十七條第一項傷害罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分之第二審上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ