最高法院九十八年度台上字第三六六九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六六九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三八三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二二一九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾陸年，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承：於民國九十七年九月上旬某日，向已定讞被告符運松（經原審判處有期徒刑十七年確定）以新台幣（下同）一百十四萬六千元，購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因），符運松交付海洛因一包後（查獲時已分裝為二小包，合計淨重二十．九六公克），伊亦陸續交付現金約五十四萬六千元，嗣於同年月十五日下午，在高鐵桃園青埔站，符運松再交付海洛因一大包時，伊並當場交付現金六十萬元，嗣為警逮捕等情不諱，參酌證人即共同被告符運松、證人即上訴人之女友簡淑敏證以：上訴人向符運松購入上開毒品；證人即員警歐守展、李政達證述：當場查獲上訴人與符運松交易毒品各等語，及卷附上訴人之0000000000、0000000000號手機之發、受話、手機序號一覽表、自願接受搜索同意書、搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、法務部調查局（下稱調查局）九十七年九月三十日調科壹字第０九七二三０三八六七０號鑑定書、同年十月八日調科壹字第０九七二三０三九五七０號鑑定書各一紙（記載經鑑定結果，檢品一大包，含海洛因成分，淨重二九六．三一公克、空包裝重四．五七公克、純度七一．二七％、純質淨重二一一．一八公克；檢品二包均含海洛因成分，合計淨重二十．九六公克、空包裝總重二．八七公克、純度三五．二一％、純質淨重七．三八公克等旨）等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊向符運松購入海洛因，係要供己施用，不是販賣，因符運松不分批販賣，且一次買，較便宜云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）依行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）九十三年十月一日管檢字第０九三０００九三五三號函及同年十二月二十二日管宣字第０九三００一二二五號函所示，海洛因之吸食施用，無成癮者若以靜脈注射，使用量為每四小時使用五至十毫克（純品）。故如以一天施用四次，一次施用一般劑量十毫克（此為毒品成癮性尚深者）計算，扣案毒品已足供一人施用長達約七九三一日之久，上訴人購入大量海洛因，顯非短期內所能施用完畢，其持有遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明。再海洛因屬價昂、買賣風險高之毒品，一旦販入不僅須妥善保存，且有謹慎藏匿之必要，否則一經查獲必身繫囹圄失去自由，最重可判處死刑。上訴人若打算長期供己施用，何以未妥適保存，卻為警於當日，在上訴人女友簡淑敏隨身之背包內查獲純質淨重二十．九六公克之海洛因，況上訴人又備有分裝袋、杓子等分裝工具，明確係為分裝毒品，以供販賣所用。（二）上訴人所支付海洛因價款中之六十萬元，係其向友人所借得，若非貪圖賺取厚利，豈會投下數百萬元之大筆金錢，購買數量龐大之毒品持有，且因檢警查緝甚嚴，而須承擔若遭警查獲，將血本無歸之風險，況若非販入該一百十四萬六千元海洛因後，短期內即可轉售得利，清償積欠之購毒價金，豈有可能借貸超過毒品買賣價款一半以上之理？且若僅供己施用，又何必一次購買足供多年施用之數量，所辯與事理有違，不足採信。（三）本件固未具體查獲上訴人有將海洛因販賣予他人，惟依上揭上訴人持用手機之監聽譯文所示，上訴人與他人通話過程中，多次論及毒品交易價格、重量等情，加上其購買海洛因之支出顯高於其經濟能力所能負擔，且其遭搜索機會高，竟欲將大量毒品放在家中，供己施用，顯與常情相違。除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而失情理之平。上訴人顯意在營利，始會鋌而走險，借款販入毒品以伺機販賣甚明。（四）上訴人為警查獲時採集之尿液，經檢驗結果固呈嗎啡陽性反應，然此僅能證明上訴人有施用海洛因，無從資為上訴人並無販賣海洛因犯行之有利認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：（一）上訴人因賣方要求整塊出售，故以打九折方式購入，又其施用一週量約十三公克，依原判決之計算推演，一般施用海洛因者，一公克可施用二十五天，一百次量，有違實情。（二）原判決以與本案無關之藥品管理局上開之函示，為上訴人不利之認定，卻對調查局九十七年十二月十日調科壹字第０九七００五０七二００號函針對上訴人施用情況所為之說明，棄置不論，顯有判決理由矛盾之違誤。（三）依卷證資料所示，上訴人自符運松第一次交付海洛因起，至被警查獲止之一週內，僅有吸毒犯行，而無販毒事實，何以不足資為上訴人購買毒品之目的，乃在供己施用，而非販賣之佐證，原判決未予說明，亦嫌判決理由不備。（四）原判決謂海洛因極易受潮且保管不易，顯與調查局復函說明不符，且上訴人未及藏匿，即遭警查獲，原判決竟以上訴人持有之扣案毒品未為周密保存及藏匿，認定上訴人意圖販賣而販入，顯有判決理由矛盾之違誤。（五）原判決以上訴人並未提出證據以實其說，而為上訴人不利之認定，亦與刑事訴訟法之「不自證己罪原則」有違。（六）原判決無積極證據，徒憑上訴人備有分裝袋、杓子等分裝工具，臆測係供分裝毒品販賣所用，採證有違證據法則。（七）原判決以上訴人於本件被查獲前曾遭搜索，竟仍執意借錢購買大量毒品，有違事理為由，為上訴人不利之認定，其採證有違證據法則等語。惟查：（一）證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合同案被告符運松之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人向人借貸六十萬元，合計共支付一百十四萬六千元之款項，購入扣案之大量毒品，顯非供己施用之理由。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，且以藥品管理局前揭之函示，為上訴人不利之論罪之一，自係認調查局上開函示，或係據上訴人辯解之施用量推估可施用期間，或已說明其數據僅供參考云云，並不足為有利上訴人之認定，其雖未載明調查局之函示，不足為有利上訴人認定之理由，僅係理由之敘述較為簡略，仍與判決之本旨不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（三）刑事訴訟之被告有保持緘默之權利，法院不得以其行使緘默權或拒絕陳述，即認係默示自白或為不利被告之推斷，固屬被告「不自證己罪原則」。惟如檢察官所提出之證據，已足為被告有罪之積極證明，亦即法院審理後待證事實已經相當明確時，法院因以該明確事證為裁判基礎，自不生採證違反「不自證己罪原則」及「無罪推定原則」之問題。原判決已綜合檢察官所提出之證據及卷內相關資料，依法定程序深入調查，並已說明其認定上訴人向符運松購買大量海洛因時，即有販賣海洛因予他人之意圖甚明，犯罪事證明確，所辯無足憑採之理由。上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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