最高法院九十八年度台上字第三七八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三七八號

上訴人

甲○○（原名黃茂榮）

選任辯護人

吳永茂律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年六月四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第八四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名黃茂榮）於民國八十七年八月一日起至九十一年七月三十一日止擔任嘉義縣溪口鄉民代表會（下稱溪口鄉民代表會）主席；乙○○則自七十五年擔任嘉義縣溪口鄉民代表會組員迄今，二人均係依據法令從事公務之人員。

適於八十八年五月間，該代表會因新建辦公大樓，需採購辦公桌椅等設備，而辦理「新建大樓辦公桌椅設備採購」招標案（下稱採購案），甲○○身為主席主管採購招標案，遂指定乙○○承辦招標、開標及驗收業務，此一採購案係甲○○、乙○○二人所主管之事務。渠等二人明知公務人員服務法第六條規定：公務人員不得假借權力，以圖本身或他人之利益；政府採購法第四十八條第一項及第五十條第一項第一、二款及第二、三項規定：投標廠商有未依招標文件之規定投標或投標文件內容不符合招標文件之規定者，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；應有三家以上之合格廠商投標，始得開標及決標，若因此致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，決標或簽約後發現得標廠商有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失等規定。而依溪口鄉民代表會辦理（新建辦公大樓辦公設備）採購招標須知補充說明，參與招標之廠商之營業項目須列明辦公設備等之有關廠商。然甲○○因周芳應、郭曼玲夫婦二人（周芳應、郭曼玲均業經第一審判決無罪確定）與其妻熟識，竟與乙○○基於圖利上勤企業負責人郭曼玲之犯意聯絡，將周芳應所製作之設備概略圖、規範圖說影本、空白詢價單及預算書交予乙○○依樣辦理，並指示乙○○由周芳應導往詢價，二人均明知周芳應所導引之四家受訪廠商，僅一家陳列家具，且價格相差不多，仍繼續進行上開採購案之招標程序。嗣於八十八年六月九日開標時，上訴人二人為達成上開圖利郭曼玲意圖，竟共同基於公務員登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知參與投標之懋信有限公司（下稱懋信公司）及慶學實業有限公司（下稱慶學公司）之營業項目，均無明列辦公設備，資格不符，卻於投標廠商資格審查時，對於懋信公司及慶學公司營利事業登記證部分予以審查通過，乙○○並於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標紀錄第七點之審查標函有關資料項下，紀錄「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等語，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書上，而完成開標程序。嗣甲○○又以周芳應所製作之採購預算書為基準，訂定新台幣（下同）九十七萬八千元為本件採購案之得標底價，使郭曼玲得以高於市價甚多而低於底價僅一千五百元計九十七萬六千五百元之價格得標。郭曼玲得標後，即委託加加福家具行之負責人連春傳介紹購買紅木類家具（價格計六十一萬九千五百元），另ＯＡ辦公家具部分，則以二十萬元交由連春傳承作，並於八十九年二月二十一日交貨至代表會，經甲○○指定由乙○○、該代表會秘書江文雄及吳綬財會同驗收。雖乙○○、江文雄簽請甲○○再覓專家複驗後再付款，惟甲○○仍以本件採購案已結算驗收，初驗合格不必複驗之裁示，而在乙○○配合下，仍完成本件採購案之驗收程序，使郭曼玲得於九十一年三月十七日取得九十七萬六千五百元之公庫支票，共計圖利郭曼玲十五萬七千元。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判仍均論處上訴人二人依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖私人不法利益罪刑（甲○○處有期徒刑五年六月、乙○○處有期徒刑二年七月）。固非無見。

惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，凡於適用法令有關之事項，均須詳為記載，始足為適用法律之基礎。又九十年十一月七日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第五款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。所稱「法令」，依立法理由說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。又所謂違背法令，應指違反與執行職務有直接關係之法令為限，至於違反其他有關公務員服務法所定之屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，應不包括在內，否則無異與修法限縮圖利罪適用範圍之旨趣相悖。原判決事實及理由均援引公務員服務法第六條有關公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益規定，作為上訴人二人「明知違背法令」之依據（見原判決第二頁第三行、第十一頁倒數第二行、第十九頁第十七行），自有適用法則不當之違法。㈡、原判決理由記載郭曼玲於得標後，開給溪口鄉民代表會之統一發票並未記載應付之營業稅額，且其於九十七年五月二十一日提出於原審之八十九年一至二月之營業稅申報書，又無法看出其已申報並繳納相關之營業稅金，故本件上訴人二人圖利郭曼玲之不法利益數額，應以其向溪口鄉民代表會領取之九十七萬六千五百元減去其支付給連春傳之八十一萬九千五百元，所餘十五萬七千元，即為上訴人二人圖利郭曼玲之不法利益數額（見原判決第十七頁第十八至二十四行），然郭曼玲於九十七年五月二十一日提出於原審之統一發票，其中加加福家具行及吉星家具行分別開給上勤企業部分之三聯式統一發票，均有「營業稅額」欄之記載（各為九千九百元、二萬九千五百元），而上勤企業開給溪口鄉民代表會之二聯式統一發票（見原審卷第一五二至一五三頁），雖無「營業稅額」欄，但有「課稅別」欄（應稅欄打鈎）之記載，能否因二聯式發票並無「營業稅額」欄之記載，即認郭曼玲並無繳納營業稅之支出？不無疑義。原審就此部分自可向嘉義市稅捐稽徵處依上勤企業八十九年一至二月之營業稅申報書之記載函查。此攸關上訴人二人共同圖郭曼玲不法利益數額之認定，原審並未調查釐清，即認甲○○圖郭曼玲之不法利益為十五萬七千元，仍有調查職責未盡之違失。㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以「足以生損害於公眾或他人」為要件，事實審法院對此犯罪構成要件，應於事實明白認定，並於理由說明其所憑之依據，始為適法。原判決認定上訴人二人共同犯公務員登載不實罪，但於事實欄僅記載乙○○於溪口鄉民代表會辦理新建辦公大樓辦公設備公開、投開標紀錄第七點之審查標函有關資料項下，紀錄「參加投標廠商來函投標共四件，經審查均合規定」等語，共同將上開不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書上，而完成開標程序（見原判決第二頁倒數第三行起）；於理由內逕謂上訴人二人係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪（見原判決第十九頁第十五行），對於是否「足以生損害於公眾或他人」

之犯罪構成要件，未於事實欄明白認定，亦未於理由內加以說明，自非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分（即上訴人二人被訴另涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌部分），基於審判不可分之原則，併予發回。原判決據上論結欄漏引貪污治罪條例第二條前段，更審時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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