最高法院九十八年度台上字第三八０六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三八０六號

上訴人

甲○○○

選任辯護人

賴 呈 瑞律師

上訴人

乙 ○ ○

選任辯護人

曾 昭 牟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第三七五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八五０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○○、乙○○判處罪刑部分之判決，改判分別論處甲○○○犯如原判決附表一編號㈠、㈡、㈢之⑴、㈣之⑴、㈤之⑴所示各罪均累犯之刑；論處乙○○犯如原判決附表一編號㈢之⑵、㈣之⑵、㈤之⑵所示各罪之刑，固非無見。

惟查㈠毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。原判決理由記載其附表二編號㈠所示之海洛因五包、編號㈡所示之甲基安非他命九包，係桃園縣警察局龜山分局員警於民國九十六年九月十九日下午三時十分，前往桃園縣桃園市○○街一二八之一號十三樓，拘提向甲○○○購買該些毒品之蔡劍峰，在蔡劍峰身上及其屋內搜獲（見原判決十六頁）。如果無訛，上開海洛因及甲基安非安命，自應於被查獲該些毒品之犯人蔡劍峰所犯之罪宣告沒收銷燬（實際上已由第一審法院於九十六年度訴字第一六八０號蔡劍峰販賣第一級毒品案件宣告沒收銷燬）。及原判決竟於甲○○○所犯其附表一編號

㈠所示之罪宣告沒收銷燬，自非適法。㈡依刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。甲○○○於檢察官偵查中，在九十六年十一月二十八日，經警借提詢問製作之筆錄，因查無錄音光碟可供勘驗，第一審判決認難採為證據（見第一審判決三、四頁）。而原判決採用甲○○○上開警詢之供述，作為其有原判決附表一編號㈡所示販賣海洛因予王富錦之證據，並未就該違背法定程序取得之供述筆錄，如何依上開比例原則及法益權衡原則，予以審酌，而認定有證據能力，加以說明，遽採為證據，尚有未當。㈢刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬，致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。原判決認定甲○○○與乙○○共犯原判決附表一編號㈢至㈤所示之販賣第二級毒品罪，係以乙○○於警詢、偵查、檢察官聲請羈押經原審訊問時之自白，甲○○○於九十六年十一月二十一日凌晨零時四十分，駕駛懸掛一三三二－ＴＱ號車牌之自用小客車，內載乙○○，行經桃園市○○路與富國路口前，遇桃園縣政府警察局員警攔檢，在甲○○○身上及車內查扣海洛因、甲基安非他命、現款新台幣（下同）二十七萬一千九百元等物為論據。然查上開現款，與乙○○自白甲○○○販賣甲基安非他命予綽號「猴子」、「文生」、「何泰」之人後，令其向「猴子」、「文生」、「何泰」收取價金九萬五千元、十五萬元、三萬元，共計二十七萬五千元，金額並非一致，能否作為乙○○與甲○○○共同販賣甲基安非他命予「猴子」、「文生」、「何泰」等人之證據，尚有疑問。而其餘扣得之海洛因與甲基安非他命等物，原判決理由已說明與上訴人等上開販賣甲基安非他命行為無關（見原判決三十頁）。故除乙○○上開自白外，是否有其他補強證據足資證明上訴人等確實有共同販賣甲基安非他命予綽號「猴子」等三人行為，原審仍有調查審認之必要。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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