最高法院九十八年度台上字第三八二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三八二三號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 陳昭全律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月八日第二審判決（九十七年度上訴字第五一三０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四五六號、九十六年度偵緝字第五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品（即如原判決附表二編號１、３、４及附表四所示）部分之科刑判決，依想像競合犯規定，從一重改判仍論處上訴人販賣第一級毒品一罪（即如原判決附表二編號１所示，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十六年），又販賣第一級毒品七罪（即如原判決附表二編號３、４及附表四所示，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，皆量處有期徒刑十六年）等罪刑；另維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品四罪（即如原判決附表一編號２、附表二編號２及附表三所示，其中除附表一編號２量處有期徒刑七年六月外，餘各罪均量處有期徒刑七年二月）等罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法；倘事實之記載與理由之敘述不相符合，即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄係記載：「

一、甲○○……基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命……之犯意……㈡於（原判決）附表二所示之時間、地點……同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一次、第一級毒品海洛因二次及第二級毒品甲基安非他命一次予游鎮陽……㈢於（原判決）附表三所示之時間、地點……販賣第二級毒品甲基安非他命二次予簡建雄……㈣於（原判決）附表四所示之時間、地點……販賣第一級毒品海洛因五次予柳忠良……」等情，其內並無「一之㈤」之事實，但理由內則謂：「……核被告（上訴人）事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、㈢所為，其中如（原判決）附表二編號１所示……係同時犯同條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，其中如（原判決）附表二編號３、４所示，均係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，另如（原判決）附表二編號２所示，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、㈣所為，均係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；事實欄一、㈤所為，均係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪……」（見原判決第十八頁第二十二行至第三十一行）。對上訴人於如原判決事實欄一之㈡至之㈣所示各欄之所為，究係犯販賣第一級毒品罪抑販賣第二級毒品罪或兼而有之，及事實欄內有無「一之㈤」乙欄，事實之記載與理由之說明，不盡相符，已嫌理由矛盾。㈡、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據；又被告以外之人於審判中有死亡或因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，而其先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，亦例外認其具有證據能力。刑事訴訟法第一百五十九條之二及第一百五十九條之三第一款、第三款分別定有明文。而是否具有可信之特別情況，法院應依於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、調查筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」

之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪事實存否所必要之理由，方為適法。原判決以證人李誌逢、游鎮陽、柳忠良、魏秀珠於警詢中所為之證述，雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人之辯護人亦已具狀就上開證人供述之證據能力提出爭執，惟柳忠良已死亡，游鎮陽、魏秀珠經第一審及原審依法傳喚、拘提則均未到庭，其等皆已所在不明而無法傳喚，另李誌逢經第一審傳喚後雖已到庭作證，但所證與其於警詢中之陳述不符，經觀察前開證人之警詢筆錄製作原因及過程，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，而具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否，實有斟酌渠等先前陳述之必要等理由，據謂李誌逢、游鎮陽、柳忠良、魏秀珠於警詢中所述得採為證據（見原判決第三頁第十一行至第二十五行），然其就如何之已足證明李誌逢、游鎮陽、柳忠良、魏秀珠於警詢中所述並無不能自由陳述，亦無違法取證或其他瑕疵等情事，理由內並未進一步敘明其所憑之證據，遽行論斷，自嫌理由不備。㈢、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，上訴人係犯販賣第一級毒品八罪（即如其附表二編號１、３、４及附表四所示，其中附表二編號１想像競合犯販賣第二級毒品罪）及販賣第二級毒品四罪（即如其附表一編號２、附表二編號２及附表三所示），其最後一次販賣第一、二級毒品之時間，分別為民國九十五年十二月二十八日某時（即如其附表二編號４所示）及同年月二十日上午十時十四分許，而警方係於九十五年十二月二十八日中午十二時二十分許，持法院核發之搜索票，至上訴人位於桃園縣桃園市○○路○段二一０巷一四二號九樓之住處搜索，扣得上訴人所有供販賣之如其附表五所示之海洛因二包（合計淨重０．六八公克）、該毒品之外包裝袋二個及甲基安非他命一包（驗餘含包裝袋重二．三四九公克）、該毒品之外包裝袋一個等物（見原判決第二頁第二十三行至第二十六行及其附表五）。倘若無訛，前開海洛因及甲基安非他命似在上訴人最後一次販賣海洛因、甲基安非他命之後，始為警查扣，應僅為前開上訴人最後一次販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，亦即祇能各於該次販賣海洛因、甲基安非他命之販賣第一、二級毒品罪項下諭知沒收銷燬。第一審判決卻一併於上訴人其餘販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之甲基安非他命及沒收其外包裝袋，原審未加糾正，仍予維持，另一併於本件上訴人其餘販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因及沒收其外包裝袋，亦有違誤。㈣、原判決以證人簡建雄於第一審所陳：伊於九十五年十二月二十日上午九時四十二分先打電話給上訴人，向上訴人說要購買新台幣（下同）一千元之甲基安非他命，嗣伊於同日上午九時五十八分至豐田大郡地下室，上訴人即拿一包甲基安非他命給伊，伊則當場給付上訴人一千元，其後伊於同日上午十時許再打電話，係跟上訴人說伊朋友要二千元之甲基安非他命，但伊身上僅剩一千元，上訴人即先將價值二千元之甲基安非他命交給伊，伊則交一千元給上訴人，嗣伊於同日下午六時許欲前往上址清償尚欠之一千元時，即遭警察查獲等語，與卷附上訴人所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容相符，所證應屬實情等理由，據謂上訴人確有於九十五年十二月二十日上午九時五十八分及同日上午十時十四分，各販賣一千元、二千元之甲基安非他命予簡建雄（見原判決第十二頁第二十四行至第十三頁第三行）。然依卷附電話通訊監察譯文記載，上訴人使用之門號0000000000號行動電話於九十五年十二月二十日上午九時四十二分與簡建雄所使用之門號0000000000號行動電話，雖有：「Ｂ（指簡建雄，下同）：阿文（分）你在哪」「Ａ（指上訴人，下同）：一樣」「Ｂ：喔！去你那還是樓下等」「Ａ：你就開去地下室啊」「Ｂ：你要下來喔」「Ａ：嗯啊」「Ｂ：沒錢剩一千」「Ａ：那就一千啊」「Ｂ：喔，好啊」等對話，但前述二行動電話嗣於同日上午九時五十八分、十時十四分復有：「Ｂ：我在樓下，帶一支吸管下來」「Ａ：好啦」「Ｂ：好」；及「（某人）：找阿分，他在忙也」「Ｂ：你跟他說我剛剛那位，我在地下室」

「（某人）：你在地下室了喔」「Ｂ：叫他聽一下」「（某人）：等一下喔（換Ａ接電話）」「Ａ：喂」「Ｂ：我阿雄，我朋友在鶯歌他要先拿二千，我這剩一千給你可以嗎，我在地下室」「Ａ：好」等通話（見九十六年度警聲搜字第二號卷第三十三頁）。依上開對話內容，當日簡建雄身上似僅攜帶一千元，倘其於同日上午九時五十八分因向上訴人購買甲基安非他命而已交付該一千元予上訴人，則其於同日上午十時十四分以朋友需要為由再向上訴人購買二千元之甲基安非他命時，又如何能交付一千元予上訴人？況簡建雄於第一審復改稱：「我（於九十五年十二月二十日）上午九時五十八分打電話叫被告（指上訴人，下同）下來，我跟他說我朋友要二千元，事實上係我與朋友要二千元，但我給被告一千元，被告給我二千元的安非他命，我下午再拿一千元還被告。我前述九時五十八分、十時十四分各有交易一次係記錯了。當時上午只有交易一次，係二千元」（見第一審卷第一四六頁、第一四七頁）。則簡建雄於九十五年十二月二十日究係向上訴人購買甲基安非他命一次抑二次？即尚欠明瞭。實情為何？關乎上訴人有否如原判決附表三編號１所示在九十五年十二月二十日上午九時五十八分販賣甲基安非他命予簡建雄之犯行，於上訴人之利益難謂無重大關係，自應詳予調查，乃原審未進一步究明，遽行判決，尚嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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