最高法院九十八年度台上字第四０一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十九日第二審判決（九十八年度上重訴字第一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因九罪之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以如原判決附表（下稱附表）所示之販賣第一級毒品各罪刑，及就主刑部分定應執行有期徒刑二十五年。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認部分犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、關於上訴人販賣海洛因予陳上福部分，公訴人既業於準備程序中，特定販賣時間為民國九十七年一月間，即與原判決認定之九十六年十一、十二月間，有所不符，原判決未予查明即遽予認定，有未受請求事項予以判決及理由不備之違法。

㈡、上訴人每次販賣海洛因僅獲利約新台幣（下同）五千、二千元，且證人即陳上福之妻魏上貞於第一審審理中亦曾證述上訴人販賣價格為半兩九萬五千元、一錢二萬二千元，均未偏離行情等語，原判決未詳予論敘，即認定上訴人係因圖謀暴利而為販賣，有判決理由不備之違法。㈢、上訴人堅稱伊從未販賣半錢毒品予溫麗坤，交易地點亦從未在彰化縣某處等語，且證人溫麗坤亦曾稱其平均約四至五天向上訴人購買毒品一次，每次都是以二萬元購買海洛因一錢等語，原判決未說明不採上開證述之理由，即逕認上訴人有以一萬元之價格販賣半錢海洛因予溫麗坤、交易地點包括彰化縣某處等情，有判決理由不備之違法。㈣、依上訴人與溫麗坤之通訊監察譯文所示，九十七年三月十八、二十日、同年四月十八日三筆通話紀錄，均未提及毒品交易事宜，同年四月十九日之通話內容，則係上訴人向溫麗坤購買或調取毒品，均難資為上訴人有販賣毒品予溫麗坤之證據，原判決所為認定與所憑證據有所矛盾。原判決未採取其他積極證據佐證卷附監聽錄音內容屬實，亦未詳予認定譯文內容與上訴人販毒犯行是否相符，有違證據法則；且原判決未於審判期日中播放上開錄音帶使上訴人有辨認之機會，對於警員實施監聽之程序是否合法復未予敘明，有調查未盡及理由欠備之違誤。另通訊監察書上所記載之日期為同年四月八日上午十時起，惟原判決所援引之通訊監察譯文時間則為同年三月二十一、二十二日，顯非合法監聽所取得之證據資料，原判決將之採為判決基礎，亦有違誤。㈤、原判決以證人陳上福、魏上貞、溫麗坤等人警詢詢問時間較先，即認其等所為證述較為可信，而排除適用其等於審判中依法具結之陳述，顯違證據法則。惟按：㈠、法院於不妨害事實同一範圍，得自由認定事實，適用法律。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載上訴人於「不詳時間」販賣海洛因予陳上福，嗣檢察官於第一審準備程序中補充該部分販賣海洛因時間應係「九十七年一月間」等情（見第一審卷第一宗第一三七頁），原判決則認定該部分販賣海洛因時間為「九十六年十一、十二月間某日」，固與檢察官所指不同。但依上揭說明，於法並無不合，原判決並已就此加以論述。上訴意旨任意指摘原判決該部分有未受請求之事項予以判決及理由不備之違法，自非合法之上訴理由。㈡、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審已於九十八年四月十五日審判期日向當事人、辯護人提示卷附通訊監察譯文並告以要旨，有卷附該次審判筆錄可稽（見原審卷第八○至八十二頁）；上訴人及其辯護人對於譯文之真實性並未加以爭執或有所懷疑，自具有證據能力。況依原判決所援引溫麗坤等人之通訊監察譯文內容，均係與本件販賣海洛因有關，自得為認定犯罪事實之依據。再依卷附通訊監察譯文所示，本件係彰化縣警察局刑事警察大隊警員依據台灣彰化地方法院於九十七年三月七日、同年四月七日，分別以九十七年聲監字第００００八五號、九十七年聲監續字第００００六０號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內（前者自九十七年三月十日十時至同年四月八日十時止；後者自同年四月八日十時至同年五月七日十時止），對於上訴人所使用之行動電話0000000000等號電話進行通訊監察之事實，有通訊監察書在卷可稽（見彰警刑偵三字第０九七００三一七九四號卷第六十二、六十四頁）。法官依通保法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。上訴意旨並非依據卷內資料執為指摘，尚不得資為上訴第三審之合法理由。㈢、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。原判決已敘明證人陳上福、魏上貞、溫麗坤等人於警詢所陳述與審判中之證述意旨不符之部分，具較可信之特別狀況，且為證明本件上訴人犯罪事實存否所必要等情。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據，既已就該先前之陳述，如何具有可信性與必要性為論斷說明，不容任意指為違法。㈣、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人之部分自白，證人陳上福、魏上貞、溫麗坤、何德禧等五人之證詞，及警員於九十七年六月六日在溫麗坤位於台中市○區○○路二－一三八號七樓之十六處所搜索查扣海洛因六小包（純度33.05％，純值淨重1.88 公克），經法務部調查局鑑定無誤；暨卷附陳上福之市內電話000000000 、行動電話0000000000號與上訴人所持用行動電話0000000000、0000000000號通聯紀錄；上訴人所持用行動電話0000000000號與溫麗坤所持用行動電話0000000000號，及上訴人所持用同一電話與何德禧所持用行動電話0000000000號之通訊監察譯文等相關資料，本於調查所得心證，綜合敘明其認定上訴人上開犯行之依據及理由，並說明上訴人販賣海洛因予陳上福、溫麗坤及何德禧等人係基於營利意圖之論據。此係事實審法院採證、認事之職權行使。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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