最高法院九十八年度台上字第四一五六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一五六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

江燕鴻律師

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一三八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決僅憑駱淵源、駱政君一面之詞，並無其他補強證據，即認甲○○明知陳志斌持有改造槍枝。惟駱淵源稱當時已遭乙○○以槍托毆打臉部，滿臉是血，又被多人拖出圍毆而被打昏，意識不清，顯已無法正確判斷有人高喊「車上傢伙拿下，打給他死，拖到山上埋」之聲音來源，亦不能確定究係何人所講。且駱淵源指稱甲○○係以台語為上開言詞，但甲○○係外省籍，平常均講國語，豈可能用台語喝稱「把車上傢伙抄出來，給他死」？原判決採信告訴人有瑕疵之指述，顯違證據法則，而有不適用法則等違法。又依原判決認定之事實，陳志斌早就將手槍拿出來，甲○○焉有可能於其後再叫陳志斌把車上傢伙抄出來？且許國彬既於警詢陳稱：乙○○同夥中有人叫傢伙拿出來等語，顯見同往十餘人中或有人高喊把傢伙拿出來，但絕非甲○○。原判決置許國彬有利甲○○之證詞不論，同有違法。㈡、陳志斌於原審，先後證述甲○○未指示其帶槍前往或叫其將傢伙拿出來，因其下車時對方拿刀要砍人，其才開槍。原審竟認係甲○○授意陳志斌亮出槍枝，顯以推測及擬制方法為裁判基礎，自有違法。又乙○○在警詢時所稱：「甲○○及林維戊見駱淵源的兒子等人，立刻囑咐現場的黑中、紅龍其中一人拿出手槍」等語，係審判外之陳述，無證據能力；況乙○○在原審經交互詰問時，已證稱其未為該陳述，原審未調取警詢錄音帶查證，亦未調查其他必要之證據，即遽以上開警詢筆錄之記載，為不利甲○○之認定，顯有調查未盡及判決不適用法則等違法。㈢、原判決雖以彭和平在偵查中之供述，認乙○○在原審所證駱淵源兒子四、五人拿刀進來一節，為有不實。但乙○○所稱「駱淵源兒子四、五人」是否指彭和平等人，原審並未加以查證，其論理法則已有可議。況乙○○所述縱屬不實，亦無法直接推論甲○○有喊「把車上傢伙抄出來」，進而認定甲○○有持有槍枝之故意。甲○○於前往現場途中，既請許國彬報警，焉有可能明知陳志斌持有槍枝及子彈下，仍先囑許國彬報警？及在場喝令「把車上傢伙抄出來，給他死」？又縱為該言詞，但台語之「傢伙」通常係指「工具」之意，未必指槍枝，原判決亦認陳志斌等人另持圓鍬等毆打駱淵源，則「傢伙」是否指圓鍬等物？尚待究明，原判決逕認「傢伙」即為槍枝，顯違經驗及論理等法則。

㈣、本件並無證據顯示甲○○明知陳志斌持有改造手槍、子彈，及有何共同持有該槍彈之犯意聯絡。林維戊、陳志斌之證詞，亦可證甲○○未與陳志斌同車，如何明知陳志斌持有槍彈？縱知悉其持有槍彈，但知悉並非當然持有之故意，原審逕行推論甲○○有共同持有之故意，自有違誤。又公訴意旨並未記載甲○○基於共同持有槍彈之犯意聯絡，與陳志斌共同持有槍彈，其論罪欄亦未對甲○○論以持有槍彈罪，顯未起訴甲○○持有槍彈之犯行，原判決認甲○○持有槍彈部分業經起訴，顯有未受請求之事項予以判決之違法。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決以許國彬、駱淵源、駱政君在警詢時之證述，距離事實發生之時甚近，其陳述過程未受有威脅、利誘情事，而認具較可信之特別情況。

然警詢之陳述，恆較審理期日接近於事實發生之時點，若因此即謂較具可信之特別情況，將使傳聞法則之規定成為具文，且警詢之陳述，係審判外之陳述，過程有無受有威脅、利誘等不法情事，亦非具較可信之特別情況，原判決有判決不載理由或理由矛盾之違法。又原判決似認乙○○未實際持有改造之槍枝、子彈，而推由陳志斌攜帶該槍彈，並分乘不同車輛到達現場，是乙○○應為同謀共同正犯。惟卷內並無任何證據可得證明乙○○有與陳志斌共同持有改造手槍等之謀議，原判決理由說明上訴人等事先同意陳志斌攜帶槍械，顯係以推測或擬制方法為裁判之基礎，有不適用法則等違法。㈡、駱淵源就上訴人等抵達外埔工地現場並進入貨櫃屋後之行為過程，在警詢時、偵查中及原審更審前之陳述，反覆不定，無法確知何者為真，原審未調查其他證據以為審認，逕以其在警詢時之陳述為不利乙○○之認定，有判決適用證據法則不當之違法。又依陳志斌在原審更審前及此次更審中之證述，顯見乙○○當日確不知陳志斌攜帶槍械，乙○○與陳志斌係搭乘不同車輛到達現場，何能知道在另一輛車內之人攜帶槍械？原審對上揭有利於乙○○之證據多所忽視，且未說明不予採納之理由，有判決不載理由之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有共同與陳志斌（未經起訴）持有改造槍枝、子彈之犯行。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯從一重改判論處上訴人等共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑（各處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣十五萬元，均減為有期徒刑九月，併科罰金新台幣七萬五千元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保證而得為證據。原判決以許國彬、駱淵源、駱政君分別就上訴人等之同夥中有人持槍及乙○○有無持槍一節，在警詢、第一審所為供述，前後不同，因駱淵源在偵查中二度與乙○○達成和解並共取得新台幣十萬元賠償金後，嗣即二度配合乙○○之辯詞而更易其先前之供述，意圖為乙○○卸免刑責（見原判決第二一頁第十八至二四行），原審據以論斷前揭證人在警詢時所為陳述，「過程並未受有威脅、利誘等不法情事」，客觀上應較在第一審時具可信之特別情況，及「許國彬、駱淵源、駱政君上開警詢中陳述，乃證明被告甲○○、乙○○犯罪事實之存否所不可欠缺」，而認依前揭規定，「其等於警詢中之陳述，自應具有證據能力」（見原判決第七頁末五行至次頁第七行），顯係已就上揭證人等先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該等先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。又原判決係認定上訴人等與陳志斌等多人一同前往外埔工地現場之貨櫃屋後，陳志斌即持可發射子彈具殺傷力之改造槍枝抵住駱淵源脖子，予以謾罵威喝，再由乙○○自陳志斌手中取走該槍枝，以槍托毆打駱淵源等情，並未認定係甲○○在場喊稱：「把車上的傢伙抄出來，給他死」等語後，陳志斌始取出上開槍枝，或前開所稱「車上的傢伙」即係槍枝（見原判決第三頁第五至二一行），復在理由中亦為與上開事實認定相同之論述，自無上訴意旨指稱原判決逕認「傢伙」即為槍枝，或甲○○為前揭喊叫後，陳志斌始取出槍枝而有矛盾等違法之情形。又上訴人等係因與駱淵源發生工資之爭執後，始糾同陳志斌等多人驅車至前揭工地現場，陳志斌原不認識駱淵源，與之亦無任何糾葛，然於甫抵工地現場，即持槍抵住駱淵源脖子謾罵，上訴人等非唯未予制止，乙○○復接手持握該槍枝毆打駱淵源，甲○○並於駱政君遭陳志斌持該槍發射二發子彈示威而欲逃離該工地時，駕駛小客車追撞使跌入水池而阻其離去。則原判決依憑全案證據資料，據以論斷上訴人等係與陳志斌共同持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖，亦無調查未盡之可言。茲上訴意旨就原判決所為之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以甲○○未喊叫「把車上的傢伙抄出來，給他死」，乙○○未與陳志斌有共同持有上開槍枝之謀議，亦未與陳志斌同車至該工地，駱淵源前後證述不一，不能作為上訴人等明知陳志斌攜有槍械或與之共同持有之認定云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。再者，原判決援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。原判決援引乙○○在警詢時所稱：「甲○○及林維戊見駱淵源的兒子等人，立刻囑咐現場的黑中、紅龍其中一人拿出手槍」等語，為甲○○不利論證之一，即令乙○○嗣後所稱其在警詢時未為上開陳述，然除去該部分外，原審依憑其餘卷證資料，既仍應為甲○○共同持有上開槍枝等之同一事實認定，於判決本旨即不生任何影響，自不得執為第三審上訴之適法理由。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節再為事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人等牽連犯傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之持有改造槍枝重罪部分，上訴人等之上訴既不合法，無從為實體上審理，傷害輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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