最高法院九十八年度台上字第四七二號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第四七二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡將葳律師

上訴人

乙○○

67號

　　　　　　　　　　94之20號

　　　　　　丙○○

上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月九日第二審判決（九十四年度上訴字第一五四四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第一二二八、二五三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人乙○○與上訴人甲○○係甥舅關係，王明德則受僱於甲○○。緣乙○○於民國九十四年三月五日之前二、三日，自友人鄭明安處得知王明德疑似與甲○○之配偶陳秀美有染，遂將此事告知甲○○，甲○○未予置信，乙○○為進一步釐清，乃於九十四年三月五日晚上八時許，駕駛自用小客車搭載友人即上訴人丙○○同往向鄭明安查詢，鄭明安仍稱確有其事。

乙○○、丙○○即駕車至屏東縣東港鎮○○路王明德住處，將王明德約出，再轉往嘉蓮路六十七號接甲○○上車。旋驅車前往屏東縣東港鎮大鵬灣魚塭旁之產業道路，除向王明德求證上揭情事外，乙○○、丙○○及甲○○更共同基於傷害之犯意聯絡，打算出手教訓王明德。抵達後，四人均下車，乙○○並將其所有平時置於前開車輛內之木質球棒一支攜下車，置於車旁草叢，預供教訓王明德之用。嗣由甲○○向王明德質問上情是否屬實，王明德嚴詞否認，甲○○即請丙○○前去找陳秀美到場對質。丙○○離開後，乙○○與王明德發生口角，並徒手毆擊王明德頭、臉部，雙方進而為肢體衝突。二人在扭打過程中，王明德拾起乙○○預先準備之上開木質球棒毆擊乙○○，乙○○出手阻擋並搶下球棒，且揮棒毆擊王明德小腿數下，致王明德倒地，球棒因此斷裂成二截，乙○○復以徒手毆擊王明德頭、臉部。此時，丙○○尋找陳秀美未果返回現場，乙○○、丙○○、甲○○三人見王明德前已遭乙○○毆打而倒臥地上，倘再遭拳腳毆擊人體脆弱之頭、臉部，恐有發生顱內出血而導致死亡之結果，於客觀上均能預見，而主觀上未預見，丙○○仍以腳踹踢王明德身體、腳部，及與乙○○聯手以徒手毆擊王明德頭、臉部，直至王明德頭、臉部及鼻腔均流血且掙扎哀嚎不已，甲○○始出言要求該二人罷手。至同日晚上八時四十三分許，上訴人等三人見王明德傷重不起，乃推由丙○○持乙○○之行動電話撥打友人莊喬斌之行動電話，聯絡其至現場將王明德送醫，上訴人等三人未待莊喬斌到達，即先行駕車離去。莊喬斌到場後，發現王明德傷重昏迷，遂聯絡王明德之弟王明壽前來，合力將王明德送醫急救，仍因大腦呈重度浮腫等傷害，於同月十一日上午十時十分許死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同傷害人之身體因而致人於死罪刑，固非無見。

惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。本件乙○○經第一審法院判決有罪後，不服該判決，係由黃呈祿律師代為製作上訴狀（上訴人為被告乙○○），上訴於第二審法院。惟乙○○並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印，而黃呈祿律師復未表明係依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益而上訴（見原審卷第十一頁），則乙○○在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，自有未合。㈡、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（參考本院九十一年台上字第五○號判例）。因之，加重結果犯之共同正犯間，僅於基本行為（於本件為普通傷害）具有故意，而有犯意聯絡之問題；對於所生之加重結果（死亡），因無故意，並無犯意聯絡之可言（倘有主觀之犯意即屬殺人罪範圍）。乃原判決理由說明「被告三人（即上訴人等），就傷害致（人於）死之犯行間，有犯意聯絡，……均為共同正犯」云云（見原判決第十三頁第十行至第十二行），認為上訴人等之間，對於加重結果部分，亦有犯意之聯絡，自屬違誤。㈢、有罪之判決書，應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，方足以資論罪科刑。本件依原判決記載之事實，係乙○○從鄭明安處耳聞王明德疑似與甲○○之配偶有染，乃將此事告知甲○○，甲○○未予置信，乙○○為進一步求證，自行駕車搭載丙○○同往向鄭明安查詢，鄭明安仍稱確有其事。乙○○、丙○○遂駕車至王明德住處，將王明德約出，再轉往甲○○住處接甲○○上車。旋即驅車前往屏東縣東港鎮大鵬灣魚塭旁之產業道路，此時「乙○○、丙○○及甲○○共同基於傷害之犯意聯絡，打算出手教訓王明德」。但到達後，僅有乙○○、丙○○先後出手毆打王明德，致王明德傷重死亡。

亦即，甲○○係突然被乙○○、丙○○接上車，嗣後復未出手毆打王明德。於此情形，倘甲○○是以共同傷害王明德之意思，事前與乙○○、丙○○同謀，並推由乙○○、丙○○實行，則渠等之間如何達成前揭謀議？自應於事實明白認定，方足資為適用法律之依據。乃原審未予調查釐清並為具體之認定，即遽行判決，亦嫌速斷。㈣、共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言；單純之沉默，尚與默示之合致有間。原判決雖以：「乙○○已供稱，我們去載甲○○時他就『知道』要去毆打王明德」、「甲○○於案發當天，已然『知悉』其與被告（上訴人）乙○○、丙○○偕同王明德外出之目的所為何事」（見原判決第九頁第十九行至第二十行、第十頁第一行至第三行），因而認為「被告（上訴人）三人於前往案發現場前，主觀上均已萌生與被害人談判破裂時，不惜訴諸暴力傷害被害人之犯意聯絡」。但甲○○於「知道」要去毆打王明德，或「知悉」當天所為何事後，究竟僅係單純之沉默，或就其舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其共同參與傷害之意思？原審未進一步究明，並說明其所憑之依據，亦嫌疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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