最高法院九十八年度台上字第四七八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七八０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

謝孟儒律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第五０三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第一八五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、殺人未遂部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑四年）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：告訴人鄭文貴於警詢中指稱：「我以為他（指上訴人）拿的是假槍，我就用手去搶甲○○手上的槍，當時甲○○就朝我頭上開了一槍」，於偵查中證稱：「我接著過去看，謝（指上訴人）就對我開槍，前後不過幾秒」，於第一審證稱：「我靠過去，我問被告（指上訴人）要怎樣，被告拿槍出來，我要打他，被告就開槍……我根本沒有時間跟被告搶槍，被告看到我就開槍」等語，其前後對於中槍過程供述不一，已不足採信。另證人林瑞賢於第一審證稱：「看到鄭文貴在拉被告的手、身體……鄭文貴沒有去搶被告手上的槍……不知道鄭文貴有無碰到被告手上的槍」等語，且依第一審對現場附近監視錄影光碟內容之勘驗結果，鄭文貴起初以手，後來整個半身伸進車內與上訴人拉扯，前後十五秒，可見鄭文貴一開始即知上訴人手中有槍，其以為係假槍，乃不畏懼與上訴人搶槍，而上訴人與鄭文貴係國小同學，且為多年鄰居，衡情無因細故即生殺人之犯意，又倘上訴人有殺人犯意，何以未於鄭文貴一靠近即當場開槍。原判決竟認：「在短短十五秒內，難認被害人鄭文貴有足夠時間看到被告持槍，甚至不顧生命而搶奪之」而為不利上訴人之認定，其採證違背證據法則等語。

惟查：原判決以上訴人之部分自白，告訴人鄭文貴於警詢時起至原審之證述，證人陳彥豪於警詢、偵查中，證人郭重銘於警詢、偵查及第一審，證人呂學治於警詢及第一審，證人洪誌偉、林子暄於警詢中之證述，證人即警員邱致霖於第一審之證述，第一審及原審對現場附近監視錄影光碟內容之勘驗結果，鄭文貴之診斷證明書等證據資料，詳為說明上訴人有殺人未遂犯行之認定理由，並就上訴人辯稱係鄭文貴一直拉其上衣，要將其拉出車外，其反射動作，用手去撥，致槍枝走火誤傷鄭文貴，其並無殺人之故意云云，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決並無採證違背證據法則之違法。又原判決於理由欄內，依第一審對現場附近監視錄影光碟勘驗之內容，說明鄭文貴係於案發當日下午四時一分五十五秒靠近上訴人座車，自車外拉上訴人，於二分十秒即遭上訴人射殺（上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，業經判刑確定），在此十五秒內，依上開勘驗結果，並無法證明鄭文貴有與上訴人搶奪手槍。又證人即警員邱致霖於第一審證稱，扣案手槍之保險需要施力開啟，並非輕輕碰觸即可推開，因認上訴人辯稱係拉扯中誤觸手槍保險及扳機致槍枝走火，殊難採信。復參酌林瑞賢於動手欲拉上訴人至車外時，上訴人係在未開啟手槍保險情況下，扣壓手槍扳機二次，欲以此手段嚇退林瑞賢（上訴人另涉犯恐嚇危害安全罪，後敍另行駁回），但鄭文貴上前動手拉上訴人，前後十五秒即遭槍擊，子彈自鄭文貴左側鼻孔射入從右耳後側穿出，乃認上訴人係基於殺人之犯意開槍射殺鄭文貴。所為認定合於經驗法則、論理法則。至鄭文貴、林瑞賢於警詢、偵查中及第一審固有如上訴意旨所載之供述，但觀諸鄭文貴上開供述，就遭上訴人開槍射擊，其前後供述並無不一致，雖於警詢中曾供稱上前用手要搶槍，但亦供稱隨即遭上訴人開槍，並未供稱有與上訴人搶槍，而林瑞賢上開供述，亦未供及鄭文貴與上訴人二人在搶槍，是其等上開供述，尚不足為有利上訴人之認定。另原判決於理由內說明：「在短短十五秒內，難認被害人鄭文貴有足夠時間看到被告持槍，甚至不顧生命而搶奪之」，雖與鄭文貴之上開供述未盡相符，但此瑕疵並不足以推翻原判決所為係上訴人開槍射殺鄭文貴之認定，即與判決本旨不生影響，尚難執此為適法之上訴理由。綜上，上訴意旨無非係徒憑己見，就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。應認上訴人之此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、恐嚇危害安全罪部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人另犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就此部分一併提起上訴，應為法所不許，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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