最高法院九十八年度台上字第五一三六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一三六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林富村律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第二四○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（即高勇）上訴意旨略稱：㈠、原判決以「證人許銘智、許添丁、張許勸、盧有勝、王照男於原審（第一審）所為陳述，與其等於調查站所為陳述不符」、「許銘智於原審（第一審）稱：（民國）九十三、九十四年工資應該是（新台幣，下同）二萬多元，是被告（上訴人，下同）拿給我太太；於調查站稱：我只領過九千元工資，其餘都沒領到。許添丁於原審（第一審）稱：我做工三、四月，領了三萬多元；於調查站稱：我沒有實際擔任過台北縣石碇鄉彭山村僱工，也沒有領過被告所給的工資，前面回答曾擔任僱工及領取薪資說法有誤，因跟被告交情很好，才會如此回答；張許勸於原審（第一審）稱：我的工資只有一萬五千元，沒有一萬八千元；於調查站稱：九十一至九十四年間，前後大約擔任十天環境清理工，總共領得薪資約一萬元。盧有勝於原審（第一審）稱：我不知道我總共領多少錢。工程內容忘記了；於調查站稱：我一共做十二天的工，總計領取一萬八千元工資。王照男於原審（第一審）稱：我應該領到工資比二萬七千元還要多，因出車禍以後，被告還有拿工資給我。

（原判決）附表八（之）九十四年工資總共一萬八千元，我應該有領到；於調查站稱：我九十三年開始在彭山村擔任僱工，至今約做二十七天，共領二萬七千（元）」，及「許添丁於偵查中稱：調查站筆錄沒有故意講假話；張許勸、盧有勝於偵查中稱：調查站所言實在」，而謂「許銘智等五人接受調查站詢問，較其等於原審（第一審）到庭作證，距離案發時間較近，足認其等於調查站之記憶較為清晰，亦無外力干擾或介入而為陳述，復無違法取供或其他不自由之情形，其等於調查站之筆錄均經其等閱認無訛後簽名於上，益見許銘智、許添丁、張許勸、盧有勝、王照男於調查站陳述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明上訴人即被告甲○○犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，許銘智、許添丁、張許勸、盧有勝、王照男之調查站筆錄得作為證據」。惟許銘智等五人於審判中陳述之主要待證事實部分，前後供述並無不符，亦無導致相異之認定，或先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱已忘記、不知道，或有正當理由拒絕陳述等實質內容已有不符，渠等於審判中之陳述自較為可採。原判決以上開證人等在調查站之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而為可採，摒棄審判中之陳述，忽視上訴人行使詰問之權利，顯悖刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，而有違法。㈡、許銘智在第一審已證述九十三年、九十四年、九十五年均有做彭山村之僱工，三年工資共三萬六千元，在調查站所述是亂回答等語。

上訴人因受限每一工人每月最多只能報六天工資，為免實際工作之朱萬無工資可領，故在九十一年、九十二年以許萬子名義多報六萬三千元予朱萬，九十二年以陳水圳名義多報三萬三千七百五十元予朱萬。朱萬在第一審亦證稱其做最多天，上訴人任村長期間都有做，每月大約工作二十至三十天，每天工資一千五百元。

是上訴人確有以許萬子、陳水圳名義多報上開工資予朱萬。許添丁在第一審亦證述其在調查站之陳述並非屬實，其做彭山村僱工，領了三萬多元，是跟唐秋雄至上訴人家領錢，並有領取三萬一千五百元之切認證明可稽；唐秋雄亦證述有與許添丁到上訴人家裡拿了三萬多元工資。盧有勝在第一審證述工資是其父去領，其不記得領多少；其父盧國森亦證稱共領三、四次工資，每次領將近一萬元，復有領取工資二萬七千元之切認證明可按。是盧有勝因其父代領之故，才會僅知其工資為一萬八千元，而不知其父代領部分之金額。又張許勸確領工資一萬八千元，有其簽署之切認證明可證。另王照男在第一審證述其實際領取之工資應是比二萬七千元為多，其九十四年七月車禍住院期間，上訴人還有再拿一些工資給他，且收到九十三年扣繳憑單後，發現上訴人多報，上訴人有補貼報稅的錢；其在調查站係稱九十三年左右在彭山村擔任僱工，約做二十七天，復有領取工資四萬五千元之切認證明足稽。是依其每天工資一千五百元計算，二十七天共四萬零五百元，其車禍住院期間，上訴人尚有給付其工資，足見上訴人實際給付王照男之工資超過四萬五千元，並無浮報一萬八千元工資。此外：九十二年至九十三年間因三次颱風來襲造成山崩土石埋沒路邊水溝，上訴人僱用小型挖土機在彭山村清理水溝，共花費三萬元，由上訴人支付；九十四年間中彭山路段因水管更換，僱用大型挖土機埋設水管，花費三萬元，亦由上訴人支付；九十四年間收集彭山村路邊無主孤骨四位及建築小廟一座，除部分花費由村民捐款支付外，尚不足二十二萬八千九百元，悉由上訴人支付；九十三年，捐款一百六十萬元予石錠鄉彭山天后宮。是上訴人擔任村長期間，為村里「社區清潔」、「溝渠疏通」等之用所為支出，已大於「村里基層工作經費」之收入，足見主觀上並無萌生為自己不法所有之意圖，客觀上亦乏使用欺罔不實之詐術使公務員陷於錯誤而核發之舉措，要與公務員利用職務上機會詐取財物罪之構成要件顯不該當，自難以貪污相繩。原判決對上開有利上訴人之證據不予採納，並未記載不採之理由，顯有判決理由不備之違法。㈢、上訴人在原審聲請傳喚朱萬，以證明每個工人每月最多只能報六天工資，而朱萬每月做工二十至三十天，上訴人始以許萬子、陳水圳名義多報工資予朱萬；聲請傳喚張許勸、高秉生、楊聯珍、楊忠助、高家齊、蘇明順、高家成，以分別證明上訴人在九十一年發給張許勸工資一萬八千元、九十二年支付挖土機清理彭山村水溝三萬元、九十四年支付挖土機埋設水管三萬元、支付老大公廟鋼筋水泥外牆二十一萬元及鐵屋六萬元、支付老大公廟石碑二萬六千九百元、捐款一百六十萬元予天后宮；聲請勘驗老大公廟捐款石碑，以證明上訴人支付二十二萬八千九百元。惟原判決以本件事證已明，上訴人聲請調查上開部分，與待證事實無重要關係，認無加以傳喚及勘驗之必要，而未予調查，且未予上訴人對上開證人等行使詰問權之機會，顯有調查未盡等之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有在擔任台北縣石碇鄉彭山村村長期間內，浮報如原判決附表（下稱附表）一所示村里基層工作經費等犯行。

因而撤銷第一審關於上訴人利用職務上之機會，詐取財物部分之科刑判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物（累犯）罪刑（處有期徒刑四年，褫奪公權二年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保證而得為證據。許銘智、盧有勝、王照男在調查站係明確證稱各僅領到附表一「備註」欄所載「實際擔任雇（僱）工僅領取」之金額，許添丁則稱未曾擔任彭山村之僱工，嗣雖渠等在第一審時就有無擔任上開僱工或實際領取之工資數額等所為陳述有所更異，而與先前在調查站時陳述不符，惟原判決依渠等在調查站時所為陳述之外部附隨環境觀察，以渠等所證並無被違法取供或其他不自由或受外力干擾、介入而影響各該陳述任意性之情形，上開有無領取或實際領取工資之證述，復屬上訴人有無浮報村里基層工作經費之主要待證事項，為證明其犯罪事實存否所必要，而認「依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，許銘智、許添丁、張許勸（此部分係贅載）、盧有勝、王照男之調查站筆錄得作為證據」（見原判決第三頁末六行至次頁第二一行），顯係已就上揭證人等先前在調查站時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該等先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。又原判決就張許勸部分，係以其在第一審之陳述與卷附九十一年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、綜合所得稅申報書等資料相符，而採為本件判決之基礎（見原判決第十七頁第四至十七行），是原判決在理由中併就張許勸於調查站之陳述所為具有前揭傳聞法則例外情形之說明，即屬於判決本旨不生影響之贅載。再者，當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，仍無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法；亦即事實審法院調查之證據，其範圍並非毫無限制，該證據必與判斷要證事實存在或不存在具有關連性為前提，此項具有關連性之證據，始得命第二審調查之。上訴人在原審雖聲請傳喚證人朱萬、張許勸、高秉生、楊聯珍、楊忠助、高家齊、蘇明順、高家成，及勘驗老大公廟捐款石碑，惟上開證據方法，與上訴人有無附表一所載浮報彭山村之基層工作經費，俱屬無涉，即令上訴人所述其有自行負擔彭山村社區清潔、溝渠疏通、埋設水管、老大公廟之興建及石碑等費用，亦無從推翻原審依憑其餘全部卷證資料所確認上訴人有行使偽造私文書及公文書登載不實，以浮報附表一所載村里基層工作經費等之犯罪事實，而得據以為不同之認定。則原審以上訴人前開聲請調查之事項，「核均與待證事實無重要關係，自無庸加以傳喚及勘驗小廟現場」（見原判決第二二頁第一至九行），即無調查未盡之違法可言。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，自難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其牽連犯行使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之利用職務上機會詐取財物、行使偽造私文書及公文書登載不實等重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，行使公務員登載不實輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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