最高法院九十八年度台上字第五一八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五一八九號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　號8樓

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一七四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一八六七九號，九十四年度偵字第九四四八、一三０三三號，九十五年度偵字第七一六三號，九十五年度偵緝字第一一三四、一二三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、伊雖曾於一、二審自白犯罪，但在檢察官偵訊時明確表示係民國九十三年農曆年後始加入集團，足見前後陳述不一致，原判決如何判斷伊距案發時較遠之審訊中陳述較之偵訊陳述更為可採，已非無疑。況卷內復無其他足以證明伊於九十三年一月即有涉案之證據，亦即不能證明伊之自白具有相當程度之真實性。原判決對於伊參與犯罪時間點之認定，已無所據，有理由欠備之違法。㈡、常業犯係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，而案發時伊在台中市開設電腦公司，並非以犯罪為常業，是否構成常業詐欺罪，未見原審詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未調查之違失。㈢、伊無犯罪前科紀錄，因一時貪念犯罪，犯後態度良好，目前經營大易裝潢工程行，有正當職業，而父親年邁重病，須伊照顧，又於第一審即積極籌錢與被害人張雁書和解，償還張雁書新台幣（下同）一百萬元，於九十七年十一月二十五日達成和解，符合緩刑要件，原判決未予宣告緩刑，反對於未出面與被害人和解之其他共同被告宣告緩刑，違反平等及比例原則，請宣告緩刑，給予自新之機會等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、常業犯之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。原判決量處乙○○有期徒刑一年二月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑七月；但未說明其他同案被告有何減刑之原因，卻量處張樹恆有期徒刑十月（依前開減刑條例規定減為有期徒刑五月）；量處劉舒怡、鍾岑圓、朱靜如各有期徒刑八月（均依前述減刑條例規定，減為有期徒刑四月），遠低於法定最低刑度一年。足見原判決量刑違法，且輕重懸殊，顯失公平。㈡、刑法第二十八條已修正，限縮為共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，而排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，修正前後就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變動，原判決說明無庸為新舊法之比較，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。

㈢、原判決對乙○○之智識程度，生活狀況、品行等刑法第五十七條所列十款事項，未一併說明其具體審酌之情形，致其量刑是否妥適，無從據以判斷，顯有判決理由不備之違法等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人等有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之判決，改判仍論其二人以共同犯常業詐欺取財罪，量處甲○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；量處乙○○有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；併均諭知相關沒收之從刑。已敘明所憑證據及認定之理由；所為之論斷，均有卷證資料可資覆按。原判決理由二之㈠、㈡已分別敘明依憑上訴人等二人及其他共同被告於第一審、原審之自白，並卷內其他相關證據，認上訴人等之自白與事實相符得採為證據，及甲○○自九十三年一月間參與犯罪，乙○○自九十三年三月十七日至同年九月二十一日參與本件犯行之依據及理由。甲○○上訴意旨㈠對於其自白是否得採為證據及其證明力，重複為事實之爭辯，核非合法上訴第三審之理由。又原判決認定上訴人等基於共同常業詐欺之犯意聯絡而為本件犯行，因而論以常業詐欺罪之共同正犯，並無不合，至上訴人等有無其他職業，與是否成立常業詐欺罪，無必然之關聯，縱原審未調查上訴人等有無其他職業，因與是否成立常業詐欺罪無關，亦不得任意指摘調查未盡而執為上訴第三審之適法理由。再刑之量定及是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由斟酌決定之事項，若其量刑無逾越法定刑之範圍，亦非明顯違背正義者，即不得遽指為違法。如未宣告緩刑，亦不生不適用法則之問題。原判決已敘明審酌被告等八人（除上訴人二人外，其他六人已判刑確定）因貪圖私利或加入詐騙集團負責收購人頭帳戶、召募人員，或參與電話、網路等詐騙行為，或負責提領該集團之詐騙所得，或負責將在台灣提領之款項匯往大陸，致原判決附表一所示被害人等財物損失，對社會治安及金融秩序之危害程度，犯後尚能坦承各自分擔犯行之態度，且已由甲○○賠償張雁書一百萬元，並考量上訴人等各自參與期間、分擔犯行等一切犯罪情狀，於法定刑內量處甲○○有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月；量處乙○○有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月。

復敘明法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，至於暫不執行刑罰是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其心證自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無必然之關係。甲○○固以其已與張雁書達成和解並賠償一百萬元，並以其現從事裝潢工程為業，父病子幼均賴其照顧、扶育，聲請宣告緩刑，張雁書亦具狀為其請求宣告緩刑。然審酌甲○○係本件詐欺集團在台灣地區之主要負責成員，乙○○則為該集團在大陸地區負責教導其他共犯如何從事詐騙之角色，均與本件其他六位宣告緩刑之被告參與本件犯罪情節相異，認不宜宣告緩刑，而未宣告緩刑之理由，原審就上訴人等二人之量刑及不予宣告緩刑，尚無違背法令情形。至原判決對於其他共犯張樹恆、劉舒怡、鍾岑圓、朱靜如量處法定最低刑度（有期徒刑一年）以下之刑，復未說明何以量處較法定最低刑度範圍以下刑期之理由，於法固有未合，但各該部分因未上訴已確定，本院無從審酌，尚難執以指摘原判決關於上訴人二人之量刑及未宣告緩刑違反比例原則，有失公平。甲○○上訴意旨㈢、乙○○上訴意旨㈠、㈢所指，難認係具體違法指摘之上訴第三審適法理由。原判決另謂刑法第二十八條於九十五年七月一日修正生效施行前規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。然上訴人等無論依修正前或修正後規定，均成立共同正犯，即無有利、不利之情形，無庸為新、舊法之比較，亦無不合。甲○○、乙○○其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就與判決結果無影響之細節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ａ