最高法院九十八年度台上字第五五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五五四一號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　街100巷18號4樓

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月六日第二審判決（九十四年度上訴字第三五三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第四九九三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾貳年，併為相關從刑之諭知。係依憑上訴人坦承其於民國九十三年二月二十七日或二十八日某時，在台北縣新莊市○○路與二省道路口，向姓名年籍不詳，綽號「阿裹」（音譯或「阿國」）的成年男子，以新台幣（下同）五萬元，販入海洛因二包（驗餘淨重計八‧一三公克）、安非他命五包（驗餘淨重共一二六‧七五公克），嗣於九十三年三月三日十二時許，在台北縣萬里鄉○○路二０四號前，為警從其身上查獲前述海洛因及安非他命，並扣得其所有之電子磅秤一台、行動電話手機二支（序號000000000000000、000000000000000）、ＳＩＭ卡二張（門號0000000

000、0000000000）等情不諱，參酌卷附之內政部警政署刑事警察局（原判決誤載為法務部調查局）九十三年四月二十六日刑鑑字第０九三００五三四五一號鑑驗通知書（附於偵查卷第一０四頁）、法務部調查局九十三年五月三日調科壹字第０六０００八一五八號鑑定通知書（同上卷第一九三頁）、台北市政府警察局刑事警察大隊依台灣台北地方法院檢察署九十二年十月八日九二年北檢茂月聲監字第一Ｏ三六號通訊監察書、同年十一月七日北檢茂月聲監字第一一八二號通訊監察書、九十三年一月八日九三年北檢茂月聲監續字第三六號通訊監察書、九十三年二月十二日九三年北檢茂月聲監續字第一九Ｏ號通訊監察書，就門號：Ｚ000000000、Ｚ000000000、Ｚ000000000行動電話進行監聽所得通聯錄音及監聽譯文（附於偵查卷第二一二頁以下，詳細內容如第一審判決第十二至十七頁及附表三、四所載），暨扣案如前所示之海洛因二包、安非他命五包、電子磅秤一台、行動電話手機二支、ＳＩＭ卡二張等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由；並說明：刑法上所謂販賣毒品行為，不以販入並賣出為必要。只要以營利為目的，而有販入或賣出的行為之一，即構成販賣罪。上訴人基於販賣毒品營利之犯意，一次販入上開毒品，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪，應從一重論以販賣第一級毒品罪。又上訴人被訴販賣第一級、第二級毒品予周正偉部分，尚乏確切證據足以證明，應認犯罪不能證明，因公訴人認與前述科刑部分具有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知之理由。而以上訴人辯稱：購買毒品是供自己施用，非為販賣等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：上訴人另持有第二級毒品（MDA）經第一審判處有期徒刑四月部分，已因上訴人撤回上訴而告確定，原判決將第一審判決全部撤銷，於法有違。雖原審另以裁定更正為「關於販賣毒品部分撤銷」，但此非顯然錯誤，仍非合法。且原判決既認上訴人被訴販賣毒品予周正偉部分，尚乏確切證據足以證明，可見檢察官所舉之監聽譯文，非無瑕疵可指，參酌刑事訴訟法第一百五十八條之四之立法理由，應認為無證據能力，原審仍採為不利上訴人之判斷，自有未合。況上訴人販入扣案之毒品，是為供己施用，並未賣給他人，而監聽錄音內亦有通聯對象可供調查，原審未依職權加以傳喚查明真象，在無積極證據之情況下，遽為有罪判決，有適用法則不當、查證未盡及判決理由不備之違法等語。惟查原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背，要無所謂適用法則不當等違法情形。上訴人另持有第二級毒品（ MDA）經第一審判處有期徒刑四月部分，原判決事實欄並未記載該部分犯罪事實，且理由欄第一項已說明該部分業經撤回上訴，故僅就起訴販毒部分審理。是原判決主文誤將第一審判決全部撤銷，係不影響判決本旨之顯然錯誤甚明。揆之司法院釋字第四十三號解釋意旨，自得裁定更正。而上述誤載，業經原審於九十六年一月十五日裁定更正為「關於販賣毒品部分撤銷」，有裁定書在卷足憑。上訴意旨執以指摘，難認係合法之第三審上訴理由。次查前述通訊監察書之核發，均符合通訊保障及監察法之法定程序，具有證據能力；監聽所得錄音，依憑機械力錄製，未經人為操作，不摻雜個人主觀意念，具證據能力；將上述具有證據能力監聽所得錄音具體以文字記錄，屬公務員本於職務製作的紀錄文書。

譯文所載，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，得為證據，原判決已論述甚詳；上訴人被訴販賣毒品予周正偉部分，原審認不能證明上訴人犯罪，係基於九十二年十二月二日或三日並無通訊監察紀錄等理由（見原判決第

五、六頁），並非由於監聽譯文記載不正確或有其他瑕疵，而監聽譯文中有那些通話對上訴人有利，上訴意旨亦未依據卷內資料具體指明，泛言指摘，自非適法之第三審上訴理由。又販賣第一級、第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件。祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂。原審依前述長時期通訊監聽所得，上訴人為販賣第一級、第二級毒品營利而販入海洛因、安非他命的對話，參酌上訴人坦承販入上開毒品，及被警查扣海洛因二包、安非他命五包、電子磅秤一台、行動電話手機二支等證據資料，為綜合判斷，認足以證明上訴人係意圖營利而販入毒品，非為供己施用，乃事實審法院採證認事職權之合法行使，且已依卷證資料詳為論斷，並無認定事實不依證據之情形。而上訴人與販賣毒品者之通聯對話，既已有大量監聽錄音內容足供判斷，自無細究通聯對象係何人，再為無益調查之必要。原審未依職權加以調查，不能指為違法。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，專憑己見，對原審取捨證據之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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