最高法院九十八年度台上字第五五九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五五九０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月九日第二審更審判決（九十八年度矚上重更㈣字第六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第四三一０、四三八０、四三八一、四三八二、四五

四五、四五九七、四七三二號，九十二年度偵字第六九、一０三、三０九、三一０、四六五、八七六、九九五、九九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可持有獵槍、子彈及恐嚇危害安全；又以非法方法剝奪人（被害人乙○○）之行動自由之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯及修正前刑法牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同未經許可，持有獵槍罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣（下同）拾萬元，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑柒月，併科罰金伍萬元；及為罰金易服勞役折算標準之諭知暨相關沒收之宣告。又論以共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪，累犯，處有期徒刑陸月，並依上揭罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑參月。及就主刑之自由刑部分所減得之刑，定其應執行刑為有期徒刑玖月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。關於得上訴第三審之未經許可持有獵槍、以非法方法剝奪人之行動自由部分，上訴意旨略以：㈠、原審審判長於審判期日將卷附證據資料以包裹式向上訴人提示並告以要旨，未逐一調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、槍擊潘家祥藝品店（下稱潘家祥被害）部分，原判決未明確認定上訴人有共同持有手槍、子彈及恐嚇之犯行，復未說明上訴人與已定讞之同案被告曾盈富等人就持槍恐嚇潘家祥之犯行，具有犯意聯絡之理由，有調查未盡及判決理由不備之違法。又上訴人並非提供犯案槍枝者，且對於槍枝之種類並無主導權及犯意，原判決遽認上訴人應與曾盈富、黃福枝、蔡懷興等人成立共同正犯，亦有違誤。㈢、原判決認上訴人上揭行為係犯未經許可持有獵槍罪及恐嚇危害安全罪，且此二罪間具有方法結果之牽連關係，應從較重之未經許可持有獵槍罪處斷等情，惟未就上訴人參與犯罪組織，為該組織而犯罪部分加以論述，即有違誤。㈣、潘家祥被害部分，原判決主文論上訴人以未經許可持有獵槍罪刑，惟於事實乙之一則先記載「……曾盈富、甲○○、蔡懷興、黃福枝、段存祺……竟共同基於持有『手槍』、子彈及恐嚇之犯意聯絡……」，復記載「……甲○○、蔡懷興、黃福枝、段存祺、柯啟源（另案偵辦）等人承上之犯意聯絡，由黃福枝攜帶具有殺傷力之『霰彈槍』……」等情，有判決主文與事實相互矛盾之違誤。又原判決於事實乙之一，先係認定上開霰彈槍裝填口徑12 GAUGE制式霰彈槍四顆，嗣復認定上訴人帶回台北市者係霰彈槍及「子彈」，此部分事實認定亦有矛盾。㈤、潘家祥被害部分，第一審及原審前審已就同案被告曾盈富、黃福枝、蔡懷興所為此部分犯行，判處共同持有手槍罪刑確定，惟原審卻對上訴人此部分犯行論以共同持有獵槍罪，即有違誤云云。惟按：

㈠、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。卷查本件採為判決基礎之筆錄、書證等相關證據，業經審判長於審判期日逐一對上訴人提示並告以要旨，有審判筆錄載明可稽（見更㈣卷第一三九至一五四頁）。參諸該次審判筆錄之記載，審判長已踐行調查證據之程序，上訴人對於審判長詢以對於有關之證人證言及證物之意見後，非但未抗辯不了解文書要旨或證物未提示無從辨認，且進而就相關證言及證物之證據力為實體上之爭辯，並無上訴意旨所指調查職責未盡之違法，自不得執為上訴理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決以上訴人與證人蔡懷興、段存祺於檢察官偵查及第一審所為供述，互核相符，當可採信；並援引證人潘家祥、謝國權之證述，及參酌卷附基隆市警察局刑警隊刑案現場勘查報告表及相片、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、上訴人以門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文等相關資料，本於調查所得心證，綜合敘明其認定上訴人與曾盈富、蔡懷興、段存祺、黃福枝、柯啟源間就潘家祥被害部分之犯行，有犯意聯絡或行為分擔，應論以共同正犯之依據及理由，此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容任意指為違法。㈢、「制式霰彈槍」係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款及第八條第一項所規定之「獵槍」

，業據內政部民國八十九年一月十一日台（89）內警字第8980049 號函說明在案。原判決認定上訴人持有上揭制式霰彈槍及子彈，乃論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有獵槍及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，於法並無不合。

原判決事實所載「霰彈槍」即指獵槍；而「霰彈」係子彈之一種，並無矛盾之處。又雖原判決事實欄有將「霰彈槍（獵槍）」載為「手槍」者（見原判決第二頁倒數第五列），然綜合全案情節及判決本旨觀之，應屬顯然之誤寫，尚不影響其未經許可持有霰彈槍之認定，核與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。㈣、曾盈富、黃福枝、蔡懷興等人除參與本件潘家祥被害部分外，尚另共同持有制式手槍槍擊案外人陳博正住宅；上訴人犯罪情節與曾盈富等人不同（見第一審判決第十三至十七、一三

四、一三五、二二０頁，第二審判決第六、一八０頁）。上訴意旨㈤援用情節不同，且無拘束力之第一審及原審前審就其他共同被告所為之判決，任指原判決違法，亦非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈤、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴意旨指摘原判決未就上訴人係為所參與之組織而犯罪加以論斷，於法未合云云。然原判決並未認定上訴人之本件犯行，尚牽連觸犯組織犯罪條例之罪，且若依上訴人之主張，則尚應按組織犯罪條例第五條加重其刑，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，據此上訴自非合法。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人牽連犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對重罪之未經許可持有獵槍部分，所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之恐嚇危害安全部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｖ