最高法院九十八年度台上字第五八一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五八一四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　　　　　號

　　　　　　己○○

　　　　　　庚○○

　　　　　　辛○○

上列上訴人因被告等走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二九五四六、三一○四五、三一八五○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○為「海昌號」漁船船長，與該漁船船員即被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○，及尚未到案之辛義成、陳瑞榮、劉景明共同基於走私之犯意聯絡，自民國九十五年十一月六日起，至九十六年十月十一日止，分別於原判決附表所示之時間，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，在原判決附表所示之經緯度附近，向不詳漁船購買如原判決附表所示之漁貨後，分別於同附表所示時間運送該等漁貨欲進入高雄港第二港口時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱第五海岸巡防總隊）查獲等情；因認被告等八人均涉犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。

惟查：㈠、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍。依卷附第五海岸巡防總隊中和安檢所製作之「漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」

（下稱「諮詢表」）影本十份所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該「諮詢表」之作用，係在請求行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）對於查獲漁船上之漁貨是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「電傳文件編號」等項，依上述說明，似應屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範圍。且原審法院同一法庭（其承審法官與本案相同）於另案九十七年度上訴字第一六一一號審理該案件被告甲○○、戊○○、丙○○、丁○○、己○○涉嫌走私漁貨案件時，僅認定漁業署所製作之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（下或稱「協助諮詢電話傳真」）不具有證據能力；對於第五海岸巡防總隊所填製之「諮詢表」仍認為具有證據能力，有該案件刑事判決書影本一份附卷可稽（見該判決理由壹「程序部分」一、二所載）。乃原判決卻以卷附「諮詢表」影本十張均係警員針對特定個案所製作，認其性質非屬前述條款所規定之紀錄文書，不具證據能力（見原判決第五頁第二至九行），而均予以排除。依上揭說明，其採證自非適法。㈡、法院為發見真實得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第一百六十三條第二項定有明文。又行政院農業委員會於我國加入「ＷＴＯ」世界貿易組織後，為協助海關辦理農產品原產地鑑定工作，乃成立稻米、水果花卉、蔬菜雜糧特作、林業、漁業及畜牧等六個農產品協助鑑定小組。該委員會所轄漁業署負責漁業部分，乃成立「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」（下稱諮詢小組），以加速走私漁貨案件之處理。

該諮詢小組係由漁業署聘請國內水產院校、水產實驗等機關具有漁具、漁法及從事漁業調查研究及多年教學實務經驗之教授或研究人員擔任諮詢委員。查緝機關遇案需協助諮詢時，必須填具「諮詢表」並檢附漁撈情況等照片資料傳送該署，由該署隨機送請諮詢委員依據上述「諮詢表」所述漁撈作業情形及船長陳述之事證，按照查緝機關所送船上漁具及漁撈機械配置位置、配件是否合理齊全，能否使用或有無使用過痕跡，及船上捕獲魚種、漁獲組成、漁獲量與實際作業天數、漁獲處理方式是否合理等情，進行分析諮詢，並援引相關學術報告後提供書面諮詢意見，再由該署綜合專家意見後，以該署立場作成間接推定是否該船自行捕獲之諮詢意見回復查緝機關等情；有該署九十八年三月二十六日漁二字第○九八一二○五一六一號函一份附卷可稽（見原審卷第六

十五、六十六頁）。本件第五海岸巡防總隊先後查獲被告等涉嫌走私如原判決附表所示之漁貨後，由該總隊中和安檢所先後填製前述「諮詢表」共十份，檢附漁撈情況等資料傳送漁業署協助諮詢研判本件查獲漁貨是否為被告等漁船自行撈獲，經該署交由前述諮詢小組分析研究結果，認定本件查緝機關在「海昌號」漁船上查獲如原判決附表所示之漁貨，均非該漁船自行使用拖網作業捕獲（詳如原判決附表「漁業署判定結果欄」所載），有該署所傳送之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」影本八紙附卷可稽（見警一卷第四十、四十一頁，警二卷第七十六至八十五頁，警三卷第二、三頁，九十六年度偵字第二九五四六號卷第二十頁）。原判決雖以：檢察官並未提供前述諮詢人員之姓名、資歷、相關專業知識經驗訓練背景資料、聯絡方式以供傳訊；而第一審於另案（九十七年度訴字第四○九號）就該案查獲之漁貨是否「非自行用底拖網或中層拖網作業捕獲」判定意見之判定經過函詢漁業署，並請該署提供判定人員之姓名、資歷、相關專業知識經驗訓練背景資料及聯絡方式。但該署函覆謂基於保護當事人及諮詢運作順暢，未便應允等語。經原審函請漁業署就前述「協助諮詢電話傳真」說明其鑑定經過，並提供鑑定人員之名單、住址以供傳喚，該署除就鑑定經過予以答覆外，仍未允提供諮詢委員之名單及住址。經傳喚該署負責走私行政業務之檢查員劉志儒到院訊問，惟其僅能就上述諮詢小組人員之組成及鑑定過程加以說明。對於檢察官所訊：「以拖網作業是否可捕獲如附表所示之魚類？」，則答稱「並不清楚」等語。經再函行政院農業委員會「水產試驗所」，就原判決附表所示各次出航之作業天數、人數及漁區，詢以有無可能捕獲如原判決附表所示之魚種及數量，該所則函覆稱應向漁業署查詢，然漁業署之答覆已如前函所述，即無再予查詢之必要。而漁業署並非受檢察官囑託鑑定之機關，故該署所出具之「協助諮詢電話傳真」影本八紙，應非刑事訴訟法所規定之「鑑定」，而屬於證人以書面陳述之「傳聞證據」，被告等及其辯護人復不同意作為證據，因認上述「協助諮詢電話傳真」影本八紙均無證據能力，而予以排除。惟原判決既認本件檢察官並未囑託漁業署就前揭待證事項加以鑑定，而該署依查緝機關填製之「諮詢表」所傳送之「協助諮詢電話傳真」影本八紙，與刑事訴訟法規定必須由檢察官或法院選任自然人或囑託機關鑑定之要件不合，而不具有證據能力。但漁業署既為協助走私漁貨案件之處理，而成立前揭「諮詢小組」，並聘請具有漁業特別知識經驗之專業人員擔任諮詢委員。則原審為發現真實暨公平正義之維護，似非不能依職權並依據刑事訴訟法第二百零八條關於囑託機關鑑定之規定，檢附相關資料函請該署就本件待證事項（即查獲之漁貨是否被告等漁船自行捕獲）加以鑑定，以供審判上參考。又設若該署未能依據刑事訴訟法相關規定對上述待證事項實施鑑定，原審亦應本於事實審發現實體真實之功能，依職權就卷內已存在之上述「諮詢表」所載漁撈作業情形，以及被告等（即船長與船員）於警詢及偵審中之陳述暨查獲漁船及漁貨照片等證據資料，並參考漁業署上開諮詢小組鑑定之方法，就查獲漁船上漁具及漁撈機械配置位置、配件是否合理齊全，能否使用或有無使用過痕跡，及船上捕獲魚種、漁獲組成、漁獲量與實際作業天數、漁獲處理方式是否合理等項詳加剖析審究，以查明實情。乃原審僅向漁業署查詢前揭「諮詢小組」成員姓名、資歷、相關專業知識及訓練背景等資料，並就本件待證事項向「行政院農業委員會水產試驗所」函詢，而未依刑事訴訟法第二百零八條之規定檢附相關資料函請「漁業署」就本件待證事項加以鑑定，復未能依職權就前述卷內相關證據資料詳加剖析探求，以釐清事實真相，遽為被告等有利之認定，其職權調查之能事猶嫌未盡，自難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

Ｑ