最高法院九十八年度台上字第五九九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五九九六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第二０八九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二四０九六號，九十七年度偵字第二四一五一號，追加起訴案號：同署九十八年度蒞追字第五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）、愷他命（俗稱Ｋ他命，下稱Ｋ他命）分別係第二級及第三級毒品，不得販賣，竟自民國九十六年二月下旬某日起，以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，基於販賣搖頭丸及Ｋ他命以牟利之犯意，於原判決附表一所示時地，多次販賣搖頭丸、Ｋ他命予江元瑜、羅義維，藉以牟取利潤；另於附表二所示時地，多次販賣Ｋ他命予蘇必湘、嚴若涵、徐鈺淇、江元瑜、羅義維、鄒材鋅、吳家淦等人，藉以牟取利潤。嗣分別於九十六年九月二十七日及九十七年十一月十五日經警查獲，並扣得Ｋ他命、搖頭丸、摻有Ｋ他命之香菸、行動電話及新台幣（下同）四萬五千五百元等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪刑部分之判決（合計二十一罪），駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟按：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性）等要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。事實審法院於採用被告以外之人先前不一致之陳述前，自應先敘明該等人之先前陳述與審判中之陳述有如何不符，且具有前述之可信性、必要性之理由，始為適法。原判決僅以江元瑜、羅義維、蘇必湘、嚴若涵、徐鈺淇、鄒材鋅、吳家淦等人於警詢等審判外之陳述，均經第一審於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，以直接言詞審理檢視其等證詞為由，認渠等於審判外所為之陳述，具有證據能力（見判決書第三頁）。就江元瑜等人於警詢之陳述，如何具備前述得為證據之要件，無任何說明，即認為有證據能力，並採為不利上訴人之判斷基礎，於法即有未合。（二）、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準；起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，除與起訴之犯罪事實具有裁判上一罪或實質上一罪等關係，基於審判不可分原則，而為起訴效力所及外，不得認為已經起訴。又起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人固得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權究明。惟若犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，且適用法律之基礎將隨之變動時，自不得以更正方式，使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力，而得為法院審判之對象。本件起訴書記載：甲○○（上訴人）於起訴書附表所示之時、地，販賣搖頭丸及Ｋ他命予同附表所示之江元瑜等人（見起訴書犯罪事實欄第六至八行）。而起訴書附表記載上訴人二十二次販賣毒品之犯罪時間，除附表編號１記載九十六年七月三日尚稱確定外，其餘均僅記載為某年某月間，具體日期並不明確。加以起訴書附表記載上訴人於不同時間對同一對象之販賣，其交易地點、販賣數量或價格，大致相同甚至完全相同者，所在多有；檢察官且認上訴人以上各犯行，應分別論罪。故除起訴書之記載有明顯錯誤，在不影響起訴事實同一之前提下，得予更正或使之更明確外，事實審法院僅能以起訴書記載為審判之對象。查起訴書記載上訴人販賣Ｋ他命予蘇必湘四次，時間分別為九十六年七月三日一次，同年七、八月間三次，地點在桃園縣中壢市○○○路花蝴蝶酒店樓下及同市○○路七一九號；各次交易金額為「3000元不等」

（以上見起訴書附表編號１）。乃原判決認定上訴人僅販賣三次，時間分別為九十六年七月間某日晚上十時許（下稱第一次）、同年八月間某日晚上十二時許（下稱第二次）及同年九月間某日晚上十二時許（下稱第三次）；第一次之交易地點在前述花蝴蝶酒店樓下，第二、三次在前述龍興路七一九巷（應為七一九號之誤）；交易金額，第一次八百元，第二、三次均為二千五百元（以上見判決書附表二編號三）。亦即，有關販賣之時間、地點、金額，與起訴書之記載均有差異。原判決雖說明以蘇必湘於警詢所述較可採等語（見判決書第八、九頁）。然檢察官曾經訊問上訴人及蘇必湘（見偵二四一五一號卷第二三０頁、偵二四０九六號卷第二０三頁以下），亦即檢察官係依偵查所得起訴，其起訴之範圍自應以起訴書記載者為準。本件起訴販賣四次，原判決僅認定三次，有何不同？何者與何者同一？起訴書所指七月三日之交易是否包含在內？有無已受請求事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之情形，均不明確。原判決僅以蘇必湘於警詢所述較可採而為認定，未明白說明所為認定與起訴事實是否有同一性，而任意以「起訴書誤載為……」之方式更正起訴範圍（見判決書第十九、二十頁，即附表二編號三），於法即有未合。其次，上訴人因施用毒品，於九十六年九月二十七日至同年十一月二十一日送觀察、勒戒之事實，有前案紀錄表可按。乃原判決附表二仍認定上訴人於九十六年九月間、十一月間販賣毒品（見編號三、五、七），事關上訴人於觀察、勒戒期間是否仍有販賣毒品之可能，原判決為籠統之認定，亦有未當。再者，起訴書記載上訴人自九十七年二月至同年五月間某日，合計五次，販賣毒品（毒品種類不明）予吳家淦（見起訴書附表編號７）；其後並追加起訴，略以：甲○○（上訴人）自九十六年十月間某日起至九十七年一月間某日止之四個月內，每月一次，販賣Ｋ他命予吳家淦等語（見九十八年度蒞追字第五號追加起訴書）。亦即起訴及追加起訴之販賣毒品時間為自九十六年十月間某日至九十七年五月間某日止，合計九次。乃原判決就起訴書所指上訴人販賣予吳家淦之毒品種類，未予究明，逕認係Ｋ他命，已有未當。且第一審判決僅認定上訴人於九十六年十月間某日起至九十七年二月間之某日，每月一次，合計五次，販賣Ｋ他命予吳家淦（見第一審判決書附表二編號七）。就起訴書所載之九十七年三月至五月之四次販賣，是否已有論斷？審判之對象是否為已經起訴之事實？有無未受請求事項予以判決或已受請求事項未予判決之情形？均有不明。原判決未究明釐清即為相同之認定，並維持第一審之判決，於法自有未合。末查，追加起訴認上訴人於九十六年十月間販賣Ｋ他命予吳家淦。原判決竟以吳家淦於警詢供承上訴人自九十六年八月開始無償提供毒品供伊施用等語，且上訴人於九十六年九月二十七日至十一月二十一日被觀察、勒戒為由，逕行認定上訴人應係於九十六年八、九月間某日販賣Ｋ他命予吳家淦等語（見判決書第十三頁），並配合於判決附表二記載為「原審誤為十月間，應予更正」（見判決書第二一頁編號七）。原判決以無關販賣之無償轉讓毒品時間，併以上訴人不可能於觀察、勒戒中之九十六年十月間販賣毒品為由，逕認定販賣時間為九十六年八、九月間，顯有認定事實不依證據之違法。（三）、事實審法院應行調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡卷內與待證事實有重要關係之證據，均應詳予調查，以期發現真實，否則即有應調查而未予調查之違法。查檢察官提出上訴人使用之行動電話通訊監察譯文為證據方法，其監聽時間為九十六年六月底至同年九月上旬（見偵二四一五一號卷第一七二至二００頁、第一審卷第一四八至一五六頁）。原判決亦認定上訴人於九十六年七至九月間販賣搖頭丸或Ｋ他命予蘇必湘、徐鈺淇（見判決書附表二編號三、六）。而蘇必湘、徐鈺淇於警詢時，或稱每次都撥打上訴人使用之上開行動電話購買（見偵二四０九六號卷第一六六頁），或稱曾聯絡上訴人之上開行動電話購買Ｋ他命（見同上卷第一四六頁）。果如此，通訊監察譯文中，當有足可印證之對話內容。然究諸上開譯文，上訴人僅於九十六年七月三日及同年月十五日，分別與蘇必湘及徐鈺淇通話（見偵二四一五一號卷第一九三頁反面、一九五頁反面、一九八頁反面）。原判決理由雖援引該等對話（見判決書第七、八、十二頁），然觀其認定之事實，似又未認定上訴人於九十六年七月三日及同年月十五日販賣Ｋ他命予蘇必湘及徐鈺淇（見判決書附表二編號三、六）。若蘇必湘、徐鈺淇所述係以前開電話聯絡上訴人購買毒品可採；而原判決認定上訴人於九十六年七月至九間，每月一次，共販賣Ｋ他命予蘇必湘三次；同年七月之不同時間，曾販賣Ｋ他命予徐鈺淇三次無訛，何以該時間內之通訊監察譯文，均無可勾稽印證者？原判決就此有利上訴人之證據漏未調查釐清，自有應調查而未予調查之違法。（四）、施用毒品者所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，自應調查其他證據以察其是否與事實相符。又所謂補強證據，其所補強者，雖非以事實之全部為必要，仍須與待證犯罪事實具有相當程度之關連性，並與不利於被告之陳述相互利用，而足使被告之犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決認定上訴人有原判決附表一、二所示二十一次販賣搖頭丸或Ｋ他命之犯行，除援引羅義維等人於警詢及偵審中之陳述外，雖另以扣案之搖頭丸、Ｋ他命及卷附之通訊監察譯文為證（同時扣案之行動電話二支、摻有Ｋ他命之香菸一支及現金四萬五千五百元，原判決認與本案無關─見原判決第十七頁）。然扣案搖頭丸共八十八顆，Ｋ他命二包（71.3527克）、一包（120.89 克），均係於九十六年九月二十七日查獲。數量非少，亦不可謂多。且查獲時間距原判決所認定上訴人於九十六年二、三月乃至六、七月間販賣毒品，頗有差距，客觀上是否足認其間具有相當程度之關連性，已非無疑；就原判決所認定九十六年九月二十七日案發後上訴人之各次犯行，更難謂有何關連。至於通訊監察譯文，原判決雖援引、說明前述上訴人與蘇必湘、徐鈺淇間之對話，並泛稱：「……除前開證人證述外，依本件偵查機關針對被告（上訴人）所使用行動電話0000000000（0000000000之誤）、0000000000、0000000000號於九十六年六月至九月間實施通訊監察之結果，可得知被告（上訴人）多次使用前揭行動電話從事第三級毒品交易買賣之對話，……，僅辯稱……，惟細繹前開通訊監察譯文之內容，其對話為直接針對毒品買賣之價格及交付地點之協議，有通訊監察譯文可參」等語（見判決書第十四頁）。然原判決是否據蘇必湘及徐鈺淇部分之譯文內容，作為認定上訴人販毒之證據，並不明確，已如上述。卷存通訊監察譯文，雖另有羅義維、江元瑜、嚴若涵、鄒材鋅等人與上訴人之通話紀錄，對話中亦有疑似毒品交易之內容（見偵二四一五一號卷第一七二頁反面、一七六、一七九、一八三頁、一八四頁反面、一八五頁反面、一八六、一九七頁）。然原判決就上訴人與羅義維等人之通話內容，與原判決附表一、二所認定之各次販賣行為有何關連，並未有任何說明，理由已然欠備。況原判決認定上訴人販賣毒品予嚴若涵之時間為九十六年二月、三月及四月各一次，然卷附譯文嚴若涵與上訴人之通話時間僅九十六年六月二十九日一次（見同上偵卷第一八四頁反面）。原判決認定若屬無訛，又如何能以該譯文為補強證據？同理，原判決認定上訴人於九十六年七、八月間及同年九月間各販賣Ｋ他命予鄒材鋅一次（見判決書附表二編號五）。然卷存譯文，上訴人與鄒材鋅僅於九十七年七月一日之上午四時二十分及同日四時二十三分有二次短暫通話（見同上偵卷第一八五頁反面、第一八六頁）。鄒材鋅就該二次通話，並明確證稱：交易沒有成功等語（見偵二四一五一號卷第二四四頁）。果如此，若原判決附表二所認定之二次販賣與未成功之前揭交易無直接相關，自不得以譯文為補強證據；若原判決認定九十六年七、八月之該次販賣，與七月一日通話中之交易同一，則似未達既遂程度，原判決逕認為既遂，亦有未合。綜上所述，原判決所引扣案之搖頭丸、Ｋ他命及通訊監察譯文，是否與待證犯罪事實具有相當程度之關連性，其與不利上訴人之羅維義等人之陳述相互利用結果，是否已足使上訴人被訴之犯罪事實獲得確信，尚待進一步究明。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決理由四、不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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