最高法院九十八年度台上字第六０一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六０一七號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　50號

　　　　　　甲○○

上列上訴人因被告等常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年四月二十四日、六月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一０五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第四三九六號、九十五年度偵字第一八四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、甲○○與彭成江、張錦棟自民國九十二年九月間起，共同以經營地下錢莊為業，由彭成江、張錦棟擔任負責人，僱用乙○○、丙○○、甲○○等人負責接洽客戶及催討債務，共同基於常業重利之犯意聯絡，以透過友人相互介紹或刊登報紙小廣告之方式，利用他人急迫或無經驗，約定支付重利，並預扣利息，簽立借據、本票，質押國民身分證或其他證件，貸予金錢，以取得與原本顯不相當之重利。嗣彭成江於九十二年五月二十四日，在苗栗縣竹南鎮○○路一三五號「竹江企業有限公司」，利用丁○○急需用錢而有急迫情形，借款新台幣（下同）三萬元予丁○○，約定每十天為一期，每萬元收取利息二千元（即俗稱月息三十分），並由丁○○提供面額九萬元之本票一紙，作為擔保，而取得與原本顯不相當之重利。迨至九十四年九月間，丁○○前後雖已償還六萬五千元，但彭成江仍要求丁○○再償還二萬五千元。丁○○因無力支付，乃書立「如無法如期繳納則違約金一日一千五百元整」之切結書。因認乙○○、丙○○、甲○○牽連涉有九十五年七月一日修正施行前刑法第三百四十五條之常業重利、第三百零四條第一項之強制罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明乙○○、丙○○、甲○○犯罪，因而分別於九十六年四月二十四日、六月二十六日維持第一審關於乙○○、丙○○、甲○○無罪部分之判決，駁回

惟查：㈠刑法上共同正犯之成立，不以行為人參與犯罪事實之全部為必要，茍行為人在合同意思範圍之內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部發生之結果，共同負責。至於行為人間有犯意聯絡，無論在事前或事中為之，均無不可。又刑法第三百四十四條之重利罪，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，為其犯罪構成要件。於貸以他人金錢或其他物品後，持續取得重利，係繼續實行重利罪之犯罪構成要件行為。

故於此際始有犯意聯絡及行為分擔，亦應成立共同正犯。原判決理由說明彭成江於九十二年五月二十四日，貸予丁○○金錢，約定取得重利一節，既與乙○○、丙○○、甲○○無涉，即不能證明乙○○、丙○○、甲○○與彭成江、張錦棟就本件常業重利犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而為有利於乙○○、丙○○、甲○○之認定（見原判決第四至七頁）。原判決未遑審酌乙○○、丙○○、甲○○就彭成江持續向丁○○取得重利之行為，有無犯意聯絡及行為分擔，不無判決適用法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。彭成江與張錦棟共同經營「中華當鋪」，乙○○平日稱呼彭成江為「光哥」等情，業據彭成江於第一審證述明確（見第一審卷第七六、七七頁）。又丙○○於九十四年十一月十一日檢察官訊問時以被告身分供稱：伊於今天下午一時許，駕駛車牌號碼ＬＱ－八九五九自用小客車，搭載甲○○到丁○○住處討債。伊是受「中華當鋪」之委託，只知有一位綽號「光哥」；繼以證人身分證述：伊向丁○○催討債務，執有面額九萬元之本票為憑，該本票原本在「中華當舖」，有將本票影本交給丁○○。伊前後共計四次去向丁○○要債，今年十月份有三次，今天是第四次，前三次是跟乙○○、甲○○一起去，今天乙○○在工作才沒有一起去。伊是受乙○○之邀參與討債，於今年十月中旬，有向丁○○拿到三萬元，由乙○○送回「中華當鋪」。因向丁○○催討幾次未拿到金錢，就將單子（按似指本票）交回公司（按似指「中華當舖」）等語（見九十四年度偵字第四三九六號卷第八四至八六頁）。依丙○○所陳上情，乙○○、丙○○、甲○○似依彭成江、張錦棟經營之「中華當舖」人員指示，向丁○○追討債務；於乙○○、丙○○、甲○○向丁○○追討未果後，係將丁○○簽發之面額九萬元本票原本，交還「中華當舖」；乙○○、丙○○、甲○○自丁○○取得三萬元，係交回「中華當鋪」，而非向丁○○催討積欠乙○○之債務。而彭成江於第一審係證稱：伊打算結束地下錢莊營業，乃將丁○○積欠伊之債務，以四萬元之價格，出售予乙○○，並將丁○○簽發之面額九萬元本票交給乙○○等語（見第一審卷第七四至七八頁），核與上開丙○○供述或證述情節，明顯不符。又乙○○倘以四萬元之高價，向彭成江購買丁○○所積欠區區數萬元之債權，極有可能無利可圖，甚至賠錢，似不合事理。

則彭成江所證上情，是否實在可採，即不無研求之餘地。第一審未能就上述事證詳為調查、比對、勾稽，亦未敘明其取捨證據之理由，即逕行採取上述彭成江之證詞，遽為有利於乙○○、丙○○、甲○○之認定，尚嫌速斷，難認適法。檢察官提起第二審上訴，其上訴理由已指摘及此（見原審卷第五、六頁），九十六年四月二十四日原判決就此仍未置一詞，即維持第一審關於乙○○、丙○○此部分無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，尤有未合。至於九十六年六月二十六日原判決就此雖有說明（見原判決第六、七頁），然僅以丙○○於第一審及原審否認其於檢察官訊問時所陳上情，又上開丙○○所為陳述與事證不符，復查無證據證明乙○○、丙○○、甲○○受僱於彭成江為由，而未進一步闡明何以丙○○嗣後於第一審、原審所陳情節，較諸其於檢察官訊問時之陳述為合理可信，亦未具體說明上開丙○○之供述或證述如何與卷內事證不符。至於乙○○、丙○○、甲○○與彭成江、張錦棟有犯意聯絡及行為分擔，本不限於受僱而已，以其等未受僱等情據為有利於乙○○、丙○○、甲○○之認定，尚非允洽。原判決維持第一審關於甲○○部分無罪之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，所為取捨此一證據之論敘說明，仍嫌過於簡略，難謂無判決理由不備之可議。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決九十六年四月二十四日、六月二十六日先後二次判決均有撤銷發回更審之原因。又乙○○、丙○○、甲○○被訴涉犯刑法第三百零四條第一項強制罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條

最高法院刑事第十二庭

Ａ