最高法院九十八年度台上字第六三五八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六三五八號

上訴人

乙○○

選任辯護人

詹文凱律師

上訴人

甲○○（原名林瑞麟）

選任辯護人

熊賢棋律師

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年六月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一三０九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五二二０、一五二二一、一七一七五、一九三一八號，九十五年度偵字第八七七號、七六００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審認定上訴人乙○○、甲○○有原判決所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重論處上訴人二人以明知為偽藥、禁藥而販賣為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按科刑之判決，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決事實記載：「（乙○○）以內含門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，加價對外販售（偽藥）予新竹之『陳小姐』、高雄之『許經理』、基隆之『阿成』及桃園縣中壢市之『張先生』，暨自民國九十四年八月下旬起銷售予台中市○○區○○路一九八之一號『情趣大賣場』之甲○○等人牟利。乙○○且自九十四年十月間起……再加價販售予台北縣汐止市○○○路十九號經營『仁康藥局』之康嘉仁……及綽號『禿頭』、『小線」等其他不特定之人……」（見原判決第四頁第一行至第十二行）；「（甲○○明知係偽藥、禁藥），自九十三年四月初起，以不詳之價格，向綽號『黃仔』、『林仔』之成年男子販入不詳數量之『催春丹』、『綠騎士』、『性液劑』、『中藥威而鋼』、『雙美人性慾劑』等禁藥，及自九十三年八月下旬起，向乙○○販入『威而鋼』二十五瓶、『犀利士』一百五十盒等偽藥後……」等情（見原判決第六頁第一行起至第五行），然理由中均未敘明其認定之依據，尤其就甲○○主觀上是否知悉其所購入之上開藥品即係屬偽藥、禁藥，更未說明所憑之證據，自有理由不備之違誤。又原判決事實欄先載明：綽號「黃仔」、「林仔」於九十四年三月初，向甲○○兜售「催情丹」等禁藥等情（見原判決第四頁倒數第二行），嗣則記載：甲○○自九十三年四月初起，以不詳價格，向「黃仔」、「林仔」購入不詳數量之上開禁藥等情（見原判決第六頁第一行），所載時間不盡一致，亦有未合。㈡、依原判決事實欄所載：「乙○○復明知羅文鋒向其兜售之『威而鋼』、『脈優』、『諾美婷』、『犀利士』、『使蒂諾斯』、『善胃得」等藥品，……係不詳姓名之成年人未經核准授權，擅自製造之偽藥……，亦知悉羅文鋒另向其兜售之『感冒調劑（Ｒ15）』、不知名之白色與淡藍色圓形藥錠等均屬禁藥……，竟仍基於以意圖營利販賣偽藥、禁藥，並恃以為生之常業犯意……」等情（見原判決第三頁第二行至第十九行），似認定乙○○係向羅文鋒購買上開偽藥、禁藥，惟依原判決所援引證人羅文鋒在第一審審理時所證：乙○○有向伊買過偽藥，伊賣過「諾美婷」、「威而鋼」、「犀力士」、「使蒂諾斯」給乙○○，是從九十三年七、八月到九十四年七、八月，伊所賣的偽藥都有含包裝盒跟說明書等語（見原判決第十四頁第六行至第十行〈第一審卷第二宗第七十九、八十頁〉），羅文鋒似證稱其僅有販賣上開四種偽藥給乙○○，原判決關於此部分之事實記載與理由說明不盡相符，亦有理由矛盾之違誤。本案乙○○遭警所查扣如原判決附表一所示之偽藥及禁藥，是否全部均係向羅文鋒所購入？

或另有其他購買之管道？原審未詳予調查、釐清，即遽為判決，亦有調查未盡之違背法令。㈢、原判決理由係敘明：乙○○、甲○○販售之仿冒「威而鋼」等藥品，包裝盒（瓶）上均有標示公司及商標名稱、圖樣、標籤，藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，亦屬於私文書之一種，乙○○、甲○○明知上開「威而鋼」、「犀利士」及「使蒂諾斯」等藥品說明書（亦屬語文著作），係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使等語（見原判決第十六頁第十二行至十九行），似認乙○○、甲○○係以一個販賣行為同時觸犯修正前藥事法第八十三條第二項、商標法第八十二條、著作權法第九十一條之一第二項及刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之罪，倘若非虛，乙○○、甲○○上開行為，則應依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重依修正前藥事法第八十三條第二項之罪處斷，原判決認應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定處斷（見原判決第十七頁第十五至十七行），適用法則亦有違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。至於原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敘明。爰依智慧財產案件審理法第一條、智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項發交智慧財產法院裁判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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