最高法院九十八年度台上字第六四八八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六四八八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

吳金棟律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月七日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二七五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一七二五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○與甲○○係處於共同正犯地位，原判決僅以乙○○之自白，作為認定甲○○自白之補強證據，遽認甲○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定及司法院釋字第五八二號解釋意旨，並有依法應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、除乙○○稱：伊當時係甲○○女友，故代送海洛因到巷口交付，並向買家收取價金，總共二次，其中一次一千元（新台幣，下同），另一次五百元等語。但其陳述欠缺交易之相對人及販賣毒品之數量、金額，無法證明甲○○係基於「營利」之意圖進行販賣行為，不得論以販賣罪刑。㈢、原審僅憑甲○○於自白時所杜撰之買家「阿明」、「阿林仔」，及乙○○欠缺「補強證據」之不利自白，即論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，有判決不載理由及理由矛盾之違法。㈣、甲○○於更審前坦承販賣第一級毒品，係基於與法官為認罪協商時所陳，充其量亦屬自白，原判決在論處甲○○轉讓第二級毒品罪刑部分（已確定），係以甲○○稱「買一千元就賣一千元」之自白，認定甲○○無獲取利潤營利，該當轉讓第二級毒品罪責，於第一級毒品交易部分，甲○○係供稱：「我都賣給朋友……我賣毒品給他們，我沒有賺他們的錢。」同為自白轉讓犯行，乃原判決漏未斟酌甲○○關於「我賣毒品給他們，沒有賺他們的錢」部分之重要陳述，斷章取義，僅以前開陳述認甲○○坦承「販賣營利」之犯行，有採證與卷內資料不符之矛盾。本件在無交易相對人可供查證，依罪疑惟輕原則，僅能論以轉讓毒品罪，原判決卻憑空臆測推論甲○○販賣毒品既遂，有判決不適用法則之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○對於販賣毒品之價格、數量均未供述，原判決反以非主謀乙○○有瑕疵之自白，認共同販賣毒品二次，一次一千元、一次五百元，有前後理由矛盾之違誤。㈡、乙○○聲請調查自白之任意性，原審竟為「錄音光碟」清晰度及其與筆錄相符等表面證據調查之認定，違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之本旨。㈢、原判決對乙○○曾主張自白欠缺任意性，未詳加調查，即採為認定犯罪事實之證據，有調查未盡之違誤。

㈣、本件為重大犯罪，證據之採認，當以嚴格證明為必要。原判決採證認事妨害「法律之續造」及「裁判一致性」之原則等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認甲○○、乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○意圖販賣而持有第一級毒品及諭知乙○○無罪等部分之判決；改判論甲○○、乙○○以共同連續販賣第一級毒品（甲○○累犯）罪。量處甲○○有期徒刑十二年；乙○○有期徒刑七年二月；併均諭知相關之從刑。已敘明所憑證據，並說明審酌甲○○、乙○○於事實審偵、審中先後之供述、證人李應宏之證述，並扣案白色粉末十一包，葡萄糖一包、分裝鏟二支、分裝袋一包，卷附法務部調查局民國九十五年八月十一日調科壹字第０六００一二二六九號鑑定通知書等證據，認甲○○、乙○○有關販賣海洛因情節之自白與事實相符，得採為上訴人等二人論罪證據之理由，復對相關證據詳為取捨之論述說明。再敘明刑法上所謂販賣行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成。倘於有償讓與之初，即係基於營利之意思，並已著手實行，縱以原價或低於原價讓與他人，仍屬販賣行為，並無必須高於購入原價而出售，始得謂為販賣行為。審酌上訴人等係將所販入之海洛因，添加葡萄糖稀釋後再予分裝出售，並向購買者當場收取價金等情節，尚難認其等於交易之初並不具營利之意圖，所為意圖營利而販賣海洛因之事證明確，犯行堪予認定，而對上訴人等嗣後否認有營利意圖，辯稱其等之行為與販賣構成要件不符，僅能成立轉讓罪，如何係飾卸避就之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。原判決顯非僅以上訴人等之自白為論罪之唯一證據，亦無上訴意旨所稱調查未盡、採證違背法令，或不適用法則或適用法則不當之情形，不得任意指摘而執為上訴第三審之適法理由。原判決另說明甲○○經原審法院更審前以證人身分訊問時，結證稱：其於第一審確有供述委由乙○○送交毒品海洛因至住處巷口交給買家並收取價款等語無訛；乙○○於檢察官偵查訊問時，以證人身分具結證稱：甲○○在住處分裝毒品海洛因並標價，賣給友人後叫伊去交貨，伊知道那是毒品等情屬實。該次乙○○之偵查訊問筆錄，經勘驗錄音光碟結果，其內容與筆錄之記載相符，審酌乙○○回答檢察官訊問之過程，並無其嗣後所指「答話不清楚」、「意識不是很清楚」之提藥情狀，認乙○○於該次檢察官訊問、第一審法院於聲請羈押訊問時之陳述，係出於任意性陳述之心證理由。乙○○上訴意旨㈡徒憑己見，任意指摘原審調查未盡，洵有誤會，亦非合法上訴第三審之理由。甲○○、乙○○其他上訴意旨徒憑己見，僅就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項為任意指摘，並就其等有無「營利意圖」及販賣海洛因之行為，或與事實認定及判決結果無影響之事項，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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