最高法院九十八年度台上字第六五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第六五四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

何國榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一九七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六七五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、原判決就販賣第一級毒品部分，僅憑證人柯進泰於警詢、偵查及第一審前後不一、矛盾瑕疵之證述，作為論罪依據，欠缺其他補強證據。且柯進泰警詢中之證言應具有「較可信之特別情況」，原判決遽認該陳述無證據能力，自有適用法則不當之違法。（二）、原判決犯罪事實二㈡認定上訴人於民國九十六年十一月十三日以新台幣二千元之代價，將重量不詳之海洛因一包售予柯進泰施用部分，就柯進泰以何工具聯絡上訴人及聯絡時間等，認定之事實與所載之理由不相適合，理由不無矛盾。（三）、原判決認上訴人轉讓海洛因毒品予莊麗貞，僅宣告沒收海洛因五包，卻對注射海洛因之針筒三支、甲基安非他命四包均未宣告沒收，與毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定有違。（四）、原判決未說明上訴人涉犯故買贓物之理由及依據，僅引用柯進泰有利上訴人之證詞，逕為有罪之認定，理由殊有矛盾云云。惟查：原判決綜合上訴人自白、證人莊麗真於偵查中所證、證人柯進泰於偵查中及在第一審所證、李政育及柯英嬌於警詢、偵查之證述、扣案海洛因五包、法務部調查局鑑驗通知書、查獲現場照片、李政育失竊之手機二支、中華電信股份有限公司南區電信分公司台中營運處函附台中市○區○○路一路二七三號全家便利超商門口電話號碼 00-00000000投幣式公用電話，自九十六年十一月一日起迄同年月三十日止發話明細、遠傳電信股份有限公司函覆0000000000號行動電話自九十六年九月十一日起迄九十六年十一月二十四日止，雙向通聯資料、贓物認領保管單、行動電話照片等卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論上訴人販賣第一級毒品三罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月、拾伍年陸月及拾陸年，併就前二罪均為相關從刑之宣告；另維持第一審論上訴人以轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴；同時定應執行之刑有期徒刑拾捌年陸月，並為相關從刑之宣告。已詳敘其所憑證據及取捨證據認定之理由；並依憑調查證據之結果及法律規定，說明證人李政育、柯英嬌、柯進泰、莊麗真分別於警詢及偵查證述及前揭書證，均有證據能力；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人有其事實欄所載販賣海洛因三次之犯行，除有上訴人部分自白外，尚有李政育、柯英嬌警詢、偵查證述、失竊手機二支、公共電話發話明細、手機雙向通聯資料等證據在卷。上訴意旨

（一）指摘原判決僅憑柯進泰一人之證述為唯一論據，殊有誤會。再證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許，亦難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。原判決理由已說明柯進泰證述有前後不一之情形，應係事隔良久，記憶模糊不清，或因慮及與上訴人之交情，不敢據實陳述，或畏懼據實證述事後遭報復，或擔憂具結後需據實陳述，否則觸犯偽證罪處罰等多重因素，交互影響所致。然柯進泰就上訴人曾販賣海洛因供其施用主要基本事實，所供尚屬一致，自得採為上訴人之斷罪資料等語，所為論斷，經核與證據法則無違。上訴意旨（二）僅擷取原判決所引柯進泰供述之一部，且非關犯罪構成要件，遽指原判決有事實與理由矛盾之違法，殊非適法之第三審上訴理由。另從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。被訴之事實，倘經判決部分有罪，部分無罪，其與無罪部分相關之扣案物品，縱屬違禁物，祇能在該無罪部分判決確定後，由檢察官單獨聲請宣告沒收，或因其他罪嫌依法另行起訴，同時請求法院一併處理，仍無在有罪部分主刑項下，併予宣告沒收之餘地。本諸同一法理，與未經起訴之事實相關之扣案物品，或依刑事訴訟法第一百五十二條另案扣押之物品，如該他案事實未經法院為實質審理，無從認定與業經起訴並為有罪判決之本案事實有裁判上一罪之關係，縱屬刑法上應義務沒收之物，亦毋庸於本案判決主文項下併為沒收之宣告。本件公訴人並未起訴上訴人施用第一級毒品海洛因，及施用或販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，則扣案注射海洛因之針筒三支，無論係供施用海洛因或安非他命之用，以及扣案甲基安非他命四包，原判決未一併為沒收之宣告，於法尚無違誤。原判決事實欄二所載：「甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例管制之第一級、第二級毒品，非經許可，不得轉讓、販賣」等語，綜觀全判決意旨，有關甲基安非他命部份，應屬判決文字之誤寫或贅載，參諸刑事訴訟法第三百八十條規定，顯於判決結果無影響，上訴意旨（三）自非得據為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨仍執陳詞，就原審已說明論斷之事項，再事爭執，且非依據卷證資料具體指摘原判決採證認事有何違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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