最高法院九十八年度台上字第六六六三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六六六三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

洪士宏律師

　　　　　　林易玫律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十四日第二審判決（九十八年年度上訴字第九二六號、第九三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三三一四三號、第三五三一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○二人有罪部分之判決，改判論處甲○○販賣第一級毒品六罪【如原判決附表（下稱附表）編號1至6，依序判處有期徒刑十六年、十六年、十六年八月、十六年八月、十六年、十六年】；共同販賣第一級毒品罪（如附表編號 7，判處有期徒刑十六年八月）；販賣第二級毒品罪（如附表編號 8，處有期徒刑八年四月）；乙○○共同販賣第一級毒品罪（如附表編號 7，處有期徒刑十五年二月）各罪刑之判決，固非無見。

惟查：（一）、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決採用如附表編號1至6及編號8 所示時間，甲○○所有0000000000號行動電話之通訊監聽譯文（見警卷㈠第一０五、一０八、一一九、一三六、一三七、一四四頁），資為認定上訴人犯罪事實之主要證據之一。然依卷附上開通訊監察譯文表影本所示，該譯文表並未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名（見警卷㈠第一０四至一三一頁、第一三四至一四六頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該通訊監察譯文表資為不利於甲○○之依據（見原判決第六頁第十七至十九行、第九頁第十至十五行），已有未合。又未敘明甲○○與張瓊英間有何對話（如附表編號1至6部分），足以判斷上訴人確有販賣第一級毒品予張瓊英，亦有理由不備之違法。（二）、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，甲○○係犯如附表編號1至7所示之販賣第一級毒品罪，其中附表編號7 部分，與乙○○間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其最後一次販賣第一級毒品之時間，為民國九十六年十一月十九日凌晨二時（即如附表編號7 所示），而警方係於該日十九時二十五分許，在高雄縣鳳山市○○街一四二巷口逮捕甲○○；於同日十九時三十五分許，在同市○○街一四二巷二號逮捕乙○○，並在高雄縣鳳山市○○街一四二巷二號，起出第一級毒品海洛因五包（合計淨重四點七六公克，空包裝總重一點八二公克）、殘留海洛因殘渣之電子磅秤一個等物（見原判決第三頁第五至十一行及其附表）。倘若無訛，前開海洛因似在甲○○最後一次販賣海洛因之後，始為警查扣，應僅為前開甲○○最後一次販賣海洛因予張式模之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣海洛因予張式模之販賣第一級毒品罪項下沒收銷燬。原判決卻一併於本件甲○○其餘販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因，亦有違誤。（三）、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據並諭知沒收之電子磅秤一台、空夾鏈袋五十個、門號0000000000號之行動電話（含SIM 卡）一具，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，踐行調查程序向上訴人等提示，使其有辯解之機會，而逕採為認定上訴人等犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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