最高法院九十八年度台上字第六七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十日第二審判決（九十六年度上訴字第三三三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二三七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略以：其及辯護人於原審審判期日報到後，經承審法官同意改期審理始離庭，遽原審仍逕行一造辯論判決，顯然違法等語。惟被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。依據卷內資料，原審民國九十六年八月三十日審判期日傳票，於同年月十三日已由上訴人之受僱人收受而合法送達，有送達證書在卷足稽（見原審卷第十七頁）。而依該次審判期日筆錄之記載，書記官朗讀案由後，上訴人經點呼未到庭，審判長因而於調查證據完畢後，以上訴人經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述開始辯論，由檢察官為辯論後定期宣判（同上卷第二三頁正背面）；而審判期日之訴訟程序依刑事訴訟法第四十七條規定，專以審判筆錄為證，上訴意旨指摘係於報到後，經審判長同意改期始離庭云云，核與上引卷內資料不符，殊非適法之第三審上訴理由。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人施用第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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