最高法院九十八年度台上字第六七六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六七六四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一三一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二八一○四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人在原審之辯護人一再主張證人劉國元之警詢筆錄係審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定無證據能力，且列舉劉國元警詢筆錄之瑕疵、疑竇、不可信。原判決竟謂「劉國元於（民國）九十四年十月十二日遭警查獲後旋於當日製作警詢筆錄，相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能。綜此以觀，證人劉國元警詢中所陳述客觀上應具較可信之特別情況」，因而認定劉國元之警詢筆錄有證據能力。惟所謂之「較可信」，並非絕對可信，原審就影響劉國元證言憑信性之諸多疑點未予查明，亦未令檢察官就此「可信性」提出證據證明，即遽認劉國元之警詢筆錄有證據能力，忽略檢察官應負之舉證責任，亦未調閱劉國元所涉毒品危害防制條例案件全部卷證（僅影印劉國元案卷部分資料附卷），以查明該警詢筆錄製作之前，如何拘捕該案被告？是否合法？訊問（詢問）過程為何？為何先後製作二份警詢筆錄？

二份警詢筆錄內容為何有部分不相符？即遽認劉國元之警詢筆錄有證據能力，並採為判決之基礎，違背刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，有適用法則不當之違法。㈡、劉國元於九十四年十月十二日（二十一時二十二分至二十一時四十四分）第一次警詢時，經問以：「綽號文濱男子你是否知道他的真實姓名？年齡？特徵為何？如何聯絡？」時，答稱：「我不知道（真實姓名，大約三十歲左右，短髮，右臉有胎記，身高約一七三公分），綽號文濱男子都是他打電話給我（未顯示電話號碼）在約定時間、地點交易」。惟同日（二十三時十五分至二十三時五十五分）第二次警詢，經問以：「綽號文濱男子你是否知道他的真實姓名」

等資料時，竟改稱：「他的真實姓名叫做甲○○，……短髮，右臉頰有胎記，身高約一七三公分，聯絡電話0000000000、0000000000，（他都駕駛一部三菱銀色轎車，車號S9－3198作為販毒的交通工具）」。劉國元原係供稱不知綽號文濱男子之姓名，聯絡之電話亦未顯示號碼，但於第二次警詢時，竟改變說詞，說出行動電話之號碼，顯有重大疑竇，其供述不能採信。㈢、上訴人於九十四年四月十九日申請啟用0000000000號行動電話後，即交由案外人吳美慧（上訴人之女友）使用，並由吳美慧繳納電話費，除經上訴人及吳美慧供述在卷外，並有帳單上之地址可查。劉國元證述，上訴人以0000000000號行動電話供為聯絡販賣毒品之工具，顯不實在。㈣、劉國元於警詢時，係供稱：「最近一次是在九十三年十月，也是在家裡的房間內施用的」、「我很久都沒施用」。上開日期，距離九十四年十月十二日被查獲時，已有一年之久，但本次被查獲施用第二級毒品之行為，卻經台灣高雄地方法院以九十五年度簡字第五四○一號簡易判決，判處罪刑在案（按該判決認定之施用日期，前揭警詢筆錄所載「九十三年十月」

，係「九十四年十月」之筆誤）。可見劉國元之供述並不實在，不能採信。㈤、劉國元於警詢時之證述，有以下之瑕疵：⑴第一次警詢時，不知販賣毒品者之真實姓名（僅知綽號為文濱），第二次即知其姓名為甲○○。⑵第一次警詢時，供稱對方電話未顯示號碼，但第二次卻說出上訴人之電話號碼，有無誘導。⑶0000000000號行動電話，係由女友吳美慧使用，非上訴人使用。劉國元卻證述，上訴人以該行動電話供為販賣毒品之工具。⑷劉國元自稱已有一年未施用毒品，然劉國元仍因本次查獲之事實，經台灣高雄地方法院以九十五年度簡字第五四○一號簡易判決，判刑確定，劉國元為何為不實之陳述（按前揭日期係筆誤，已見前述），其所施用之第二級毒品來源為何，均有疑竇。劉國元之供述既有前揭瑕疵，自不能採為不利於上訴人之證據。又劉國元之證述，並無其他補強證據以資佐證。原判決以其證述，採為有罪判決之根據，違背證據法則。㈥、原審傳喚劉國元時，審理傳票已由劉國元之受僱人收領，能否認為劉國元之所在不明？原判決以劉國元已在通緝中，即認為劉國元所在不明，傳喚不到，有理由不備之違法。㈦、上訴人始終否認有販賣第二級毒品之犯行，而本件並未在上訴人住處查獲毒品、分裝袋、計量工具等（按警方在上訴人分租處查扣之第二級毒品十二包、電子秤一台、塑膠夾鏈袋四包、帳冊一本，詳如原判決附表編號②至⑯所示，原判決認為與本件無關）。原判決認為上訴人販賣第二級毒品，主觀上有牟利之意圖。但得利若干？有無差價可圖？並未說明其憑以認定之證據。其以臆測之詞，推定犯罪事實，有理由不備之違法云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾因搶奪、竊盜、違反麻醉藥品管理條例（販賣甲基安非他命）等案件，經分別判處有期徒刑六月、九月、五年二月，應執行有期徒刑六年確定，於八十七年四月三日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十年四月二十七日假釋期滿，以已執行論。

又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年十月十二日下午六時許，在高雄市○鎮區○○路、和平路口附近，以新台幣（下同）一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命一包予劉國元。嗣劉國元於同日下午六時三十分許，行經高雄市○鎮區○○路與一心路口時，因形跡可疑經警攔檢，而查獲其甫購得之前揭第二級毒品甲基安非他命一包，乃循線查獲上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑七年六月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴證人劉國元於警詢時，已明確指證於前揭時、地以一千元之價格，向上訴人購得第二級毒品甲基安非他命一包。

嗣劉國元於審判中，已行蹤不明，經第一審及原審法院依法按址傳喚、拘提均無著，且於另案未到案執行（台灣高雄地方法院檢察署九十五年度執字第一四六一六號案件），經發布通緝中，有第一、二審之拘票、警方之拘提報告書及劉國元之前案紀錄表在卷可查。劉國元已因所在不明，而無法傳喚及傳喚不到。惟被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。本件劉國元於警詢時所為之陳述，依其陳述時外部附隨之環境、條件等情形觀察，經證明具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，得為證據。⑵前揭事實，業據劉國元於警詢時明確指證：扣案如原判決附表編號①所示之第二級毒品甲基安非他命一包，係於九十四年十月十二日下午六時許，在高雄市○鎮區○○路、和平路口，以一千元之價格向綽號文濱之上訴人購得。該販毒者，年約三十歲，短髮，右臉頰有胎記，身高約一七三公分，駕駛S9－3198號三菱銀色自用小客車，使用0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具等情綦詳。並有向上訴人購得之甲基安非他命一包扣案可稽。該扣案之證物經送請鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重○‧二九公克、驗後淨重○‧二七公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告在卷可憑。上訴人亦承認，有使用0000000000號電話及駕駛S9－3198號三菱銀色自用小客車。其雖否認使用0000000000號行動電話，辯稱該電話已交給女友吳美慧使用。經訊問吳美慧，雖證稱：該行動電話由其使用到九十四年十月間遺失（按本件犯罪日期為九十四年十月十二日），有告知上訴人，要去電信公司辦理停話。然經查證結果，該行動電話係由上訴人於九十四年四月十九日申辦使用，至九十五年十月十三日始辦理停止使用，有和信電訊股份有限公司函覆之資料可憑。吳美慧證述，業於九十四年十月間遺失，已辦理停話，已難認為實在。況上訴人除0000000000號行動電話外，另有0000000000號行動電話可資使用，上訴人亦承認有使用該行動電話無訛。則上訴人關於此部分之辯解，及吳美慧之證述，均不足作為有利於上訴人之認定。⑶證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理之心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人劉國元於警詢時之二次陳述（前後間隔約一小時半），除第一次陳述對方未顯示電話號碼，第二次則明確陳述上訴人之電話號碼，稍有差異外，其餘之陳述僅有詳略之分，但均相符合，且關於販賣毒品之時間、地點、價格、數量及上訴人之特徵等重要基本事實之陳述，均屬一致，而與真實性無礙，自得採為證據。⑷甲基安非他命危害人體健康至鉅，政府查緝販賣行為甚嚴，上訴人竟甘冒被判處重刑之危險，而仍為之，足見係基於營利之意圖而販賣。至於販賣甲基安非他命之價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、雙方交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定；況販賣者於分裝時，亦因純度之調配、分量之增減，而影響其每包之售價。自不能因上訴人堅不吐實，致無法精確計算其販入、賣出之價差，即否認其有營利之意圖。因認上訴人確有前揭販賣第二級毒品之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。本件證人劉國元於審判中，業經第一、二審法院傳拘無著，且於另案經檢察官發布通緝中，有第一、二審之拘票、警方之拘提報告書及劉國元之前案紀錄表在卷可查，足見有所在不明而無法傳喚及傳喚不到之情形。而其先前在警詢時之陳述，係針對自己向上訴人購買甲基安非他命以實際經驗為基礎之證述。依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，係出於自由意志，該內容復屬不利於己（劉國元被訴施用第二級毒品部分，業經台灣高雄地方法院以九十五年度簡字第五四○一號簡易判決，判刑確定，見第一審卷第一六八頁至第一六九頁），並有甲基安非他命一包扣案可稽。再參酌劉國元所陳述之內容，諸如販賣者之年齡、身高、胎記、髮型等特徵，及電話號碼、車號等事項，均與上訴人之資料相符等情形觀之，其警詢時之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依前揭說明，得為證據，原判決已詳為說明。上訴意旨指稱，劉國元於警詢時之陳述不具有較可信之特別情況，且有瑕疵，無證據能力云云。係對於原判決已說明事項，以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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