最高法院九十八年度台上字第六九九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六九九五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

趙哲宏律師

被告

甲○○

被告

押）

選任辯護人

林國明律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第六九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營偵字第六六一、七四四、八一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○於台南縣佳里鎮○○路四一九號開設「元吉機車行」，從事機車買賣及修理業務，明知安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，不得製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，竟利用其經營之機車行作為掩護，為牟取不法利益，以0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，獨自或與上訴人即被告乙○○基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，自民國九十六年間起，先後於原判決附表（下稱附表）二所示時間、地點，以附表二所示價格、數量，販賣安非他命予陳瑋倩、許峻綸、徐睿煜、吳坤雄、綽號「峰仔」及凃秀卿、曾主蟾等人多次（詳如附表二所示）。甲○○復明知愷他命（俗稱Ｋ他命）業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所管制之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣，或意圖販賣而持有、轉讓，亦利用其經營之機車行作為掩護，為牟取不法利益，基於販賣Ｋ他命之犯意，自九十六年間起，以0000000000號行動電話作為聯絡工具，先後於附表三所示時間、地點，以附表三所示價格、數量，販賣Ｋ他命予附表三所示徐睿煜、謝俊誠二人多次等情。因而撤銷第一審關於甲○○販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品三十一罪、共同販賣第二級毒品二罪（如附表二所示）罪刑及甲○○販賣第三級毒品九罪（如附表三所示）罪刑，暨乙○○共同販賣第二級毒品二罪（如附表二編號四、五所示）罪刑，固均非無見。

惟查：㈠、數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑，所謂其罪之刑，包括主刑及從刑而言，故無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為相當。而宣告多數沒收者，併執行之，刑法第五十一條第九款定有明文。所謂併執行之，即逐一執行之意，因沒收所以消滅犯人再犯之憑藉，事實上不能吸收。故數罪併罰均經宣告沒收，於定其應執行之刑時，就各該多數沒收，即應併執行之，不能在各刑合併沒收之範圍內僅擇其中一罪宣告沒收，據以定其應執行之從刑。原判決就甲○○所犯販賣第二級毒品予陳瑋倩六罪（即附表二編號一）、販賣第二級毒品予許峻綸五罪（即附表二編號二）、販賣第二級毒品予徐睿煜八罪（即附表二編號三）、販賣第二級毒品予吳坤雄九罪（即附表二編號四）、販賣第二級毒品予凃秀卿、曾主蟾三罪（即附表二編號六），及甲○○所犯販賣第三級毒品予徐睿煜五罪（即附表三編號一）、販賣第三級毒品予謝俊誠四罪（即附表三編號二），於「宣告刑」欄內並未就所認定甲○○各次販賣上開毒品所得財物，於各罪宣告主刑之後，為沒收之諭知，僅就各該編號所示數罪之販賣所得，加計總數後籠統諭知其沒收之金額，已難謂當（依此記載，如各罪中僅部分確定時，將無從執行此項沒收）。又就扣押物品之沒收，附表二各編號欄內均就「安非他命（淨重貳拾伍點玖肆公克）」宣告沒收銷燬，及均就「電子磅秤貳台、夾鏈袋叁包、空包裝袋貳拾個」宣告沒收；附表三各編號欄內均就「Ｋ他命（淨重貳拾肆點叁捌公克）」沒收銷燬，及均就「0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡一張扣案）、電子磅秤貳台、夾鏈袋叁包、空包裝袋拾壹包」宣告沒收。依此認定記載，甲○○、乙○○犯上開數罪所各宣告沒收銷燬之第二級毒品、第三級毒品（不含乙○○部分）或沒收之電子磅秤等物，即應於定應執行刑時逐一記載而併執行之，但原判決就甲○○所宣告之前開沒收從刑定其應執行之刑時，僅諭知「扣案安非他命（淨重貳拾伍點玖肆公克）、Ｋ他命（淨重貳拾肆點叁捌公克），均沒收銷燬；0000000000號（ＳＩＭ卡一張扣案）、扣案電子磅秤貳台、夾鏈袋叁包、空包裝袋叁拾叁個，均沒收」；就乙○○所宣告之上開沒收從刑定其應執行之刑時，僅諭知「扣案之安非他命（淨重貳拾伍點玖肆公克），沒收銷燬；0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡一張扣案）、扣案電子磅秤貳台、夾鏈袋叁包、空包裝袋貳拾貳個，均沒收」，亦即均僅擇其中一罪宣告之沒收，據以定其應執行之從刑，依首揭說明，自有判決不適用法則之違法。且就甲○○如附表二宣告沒收之「空包裝袋貳拾貳個」及如附表三宣告沒收之「空包裝袋拾壹包」，於定其應執行之從刑時，竟諭知「空包裝袋叁拾叁個」均沒收，亦有矛盾。再者，就附表二編號四被告等犯共同販賣第二級毒品一罪部分，於「宣告刑」

欄內宣告「甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品一罪，甲○○處有期徒刑叁年陸月，乙○○處有期徒刑壹年玖月」項下，係記載「販賣毒品所得財物新台幣貳萬元沒收（其中貳仟元應與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦即諭知乙○○就販毒所得之二萬元應予沒收，僅其中二千元部分係由被告等連帶沒收，致與所認定乙○○參與一次販賣二千元第二級毒品予吳坤雄之犯罪事實相互矛盾，難認適法。㈡、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第二八二頁、第二九二至二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。原判決認被告等所販賣如附表二所示之毒品為安非他命，理由中亦說明「扣案疑似安非他命二十二包，係安非他命成分（淨重25.94 公克），有內政部警政署刑事警察局97年5 月14日刑鑑字第0970060070號鑑定書可資佐證」

（見原判決第四頁第十八至二一行）。惟刑事警察局鑑定書係記載「檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分」（見一審卷一第二七頁），原判決認上開鑑驗結果，係呈安非他命成分，並據以認定被告等所販賣之第二級毒品為安非他命，與上開卷證資料自屬不相適合，非無判決理由矛盾之可議。㈢、原判決理由中計算甲○○販賣Ｋ他命之所得金額，係列載「〔1000×5〕（郭慶德）＋〔500×4〕（謝俊誠）＝7000 元」（見原判決第八頁第二三行），但附表三「販賣對象」欄並無甲○○販賣Ｋ他命予郭慶德之事實記載，此部分理由說明與事實認定即有歧異，同有矛盾。又刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至犯罪所生危害程度非鉅，僅屬同法第五十七條科刑輕重標準之審酌事項。原判決就乙○○共同販賣第二級毒品（即附表二編號四、五）部分，於依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，又以其犯罪所生危害程度非鉅，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，自欠允洽。上訴意旨指摘原判決關於甲○○販賣第二級及第三級毒品部分（甲○○販賣第一級毒品部分業經原審判決無罪確定）暨乙○○部分不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於販賣第二級及第三級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ