最高法院九十八年度台上字第七二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二八九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一六七三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第五五三四號、毒偵字第一五一二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（販賣第一、二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工具，先後於原判決附表二所示時、地，以該表列所示方式，販賣海洛因予附表二所示范瑞嬌、謝瑞芳、陳玟溢、趙浚豪、何偲汝；另販賣安非他命予該附表所示之陳志德。嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審關於販賣第一、二級毒品部分科刑之判決，改判分別論處如原判決附表一編號1至4、編號6、7號所示販賣第一級毒品計六罪刑及編號5 所示販賣第二級毒品罪刑（均為累犯），並依數罪併罰之例，定其應執行刑。固非無見。

惟查：㈠原判決理由係以上訴人偵、審中之自白，證人范瑞嬌、謝瑞芳、陳志德、趙浚豪警詢之供述，及上訴人以其0000000000號行動電話分別與范瑞嬌、謝瑞芳、陳玟溢、陳志德、趙浚豪、何偲汝所有行動電話於民國九十五年八、九月間，關於交易毒品之電話通訊監聽譯文，資為認定上訴人確有本件販賣第一、二級毒品罪之論據。然依九十六年七月十一日修正前通訊保障及監察法第五條規定，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。故核發通訊監察書實施通訊監察者，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，始得為之；此不惟於核發通訊監察書時，必須有事實足認被告或犯罪嫌疑人有該條第一項所列各款罪嫌之一，且必須所監察之通訊內容與該案即該被告或犯罪嫌疑人所犯該罪嫌有關，方為遵循該條規定程序所取得之證據；否則，該通訊監察所取得之證據，仍屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決依憑上訴人所持用上開行動電話分別與范瑞嬌、謝瑞芳、陳玟溢、陳志德、趙浚豪、何偲汝所有行動電話於九十五年八、九月間，關於交易毒品之電話通訊監聽譯文，而執之為上訴人犯罪論據之一。

然稽諸卷證資料，既未有警察機關就上訴人所持用行動電話於上述期間內之通聯，已依上開修正前規定，申請檢察官核發通訊監察書之相關資料附卷，則所為電話監聽及因之衍生之監聽譯文是否符合法定程序所取得，即有未明。原審對此未加調查、審認，遽採為不利於上訴人之認定，其採證難認為適法，且有證據調查職責未盡之違法。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，倘追徵結果，無法繳納與原物相當之價額時，自仍有以財產抵償之問題。原判決事實認定該0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）係上訴人所有，持以供販賣第一、二級毒品所用之聯絡工具，理由內並說明該行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，且於主文欄為該諭知，然未同時為「或以其財產抵償」之宣告，應有判決不適用法則之違誤。以上，雖上訴意旨未及指摘，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一、二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又毒品危害防制條例於原審判決後之九十八年五月二十日已經修正公布，其中第四條第一、二項販賣第一、二級毒品罪，其法定刑罰金部分已經提高，且此次修正並增訂第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定。案經發回，更審判決對此新舊規定之比較適用，宜予注意，併此敘明。

二、駁回（施用第一、二級毒品）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決事實認定上訴人於九十四年十一月五日晚上十一時許，在苗栗縣竹南鎮○○路御和園汽車旅館，施用第一級毒品海洛因等情，原判決撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），上訴人不服原審判決，於九十六年十月四日提起上訴，並未敘述該部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定該施用第一級毒品部分上訴，自非合法。而原判決關於依毒品危害防制條例第十條第二項規定，論處上訴人施用第二級毒品罪刑（均為累犯）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審之案件，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，是上訴人就原判決施用第一、二級毒品部分之上訴，均應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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