最高法院九十八年度台上字第七五七八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五七八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

李勝雄律師

上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一九六五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一二六０三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即藉勢勒索財物）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○連續藉勢勒索財物部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於被告之規定，改判論處被告藉勢勒索財物罪刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，予以減刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，減為有期徒刑二年九月，褫奪公權一年六月，並為其他相關從刑之宣告）。固非無見。

惟按：（一）犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑，同條例第十二條第一項定有明文。依此規定，必須所犯係同條例第四條至第六條之罪，而同時具備「情節輕微」

暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。是倘所圖得財物在五萬元以下，而所得竟在五萬元以上時，固以實際所得之財物為準；但如所圖得財物在五萬元以上，而實際所得卻在五萬元以下時，則應以其所圖得之財物為準，而非以其實際所得為據，此時所犯之罪，縱屬情節輕微，亦不得依該條項規定減刑。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，除依同條例第十二條規定減輕其刑者外，如經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，即不予減刑，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款規定自明。原判決事實認定被告向被害人盧俊明恫嚇稱：「這些工程都是我爭取得來的，這些數目是你該給我的，你要給我八萬二千元。」等語以強索款項，致盧俊明害怕工程無法順利驗收以請領工程款，且擔心爾後無法承包長春里之小型工程，而心生畏懼，因而同意支付上開款項，並先於九十三年四月九日下午四時三十分許，交付二萬元。且因不堪其擾而向法務部調查局台北縣調查站檢舉，為取得相關事證，而接續於九十三年四月二十六日下午二時五十一分許，在台北縣新店市○○路○段及行政街口，佯予交付一萬五千元，被告收受後，旋為現場埋伏之調查人員當場逮捕，並自被告身上扣得所收受之一萬五千元等情（見原判決第三頁，事實一之㈡）。理由則說明被告此部分所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪（見原判決第十七頁，理由貳三之㈢），而判處被告有期徒刑五年六月。如果無誤，被告係犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之罪，且其所圖得之財物為八萬二千元，已逾五萬元，依前揭規定，縱實際所得僅二萬元，亦不得依該條項規定減刑。

乃原判決先依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，繼又依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一，顯有適用法則不當之違法。（二）當事人聲請調查之證據未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟程序，即難謂適法。而當事人聲請調查之證據若與待證事實有重要關係，就案情確有調查之必要，復無刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項之情形，原審未加調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告始終堅稱盧俊明所交付者為其積欠之債款，其於原審並以言詞及具狀聲請傳喚證人陳瑞香，以證明盧俊明指訴不實，其未藉勢勒索財物（見原審卷第三四、八十頁反面）；而證人即盧俊明之妻曾錦凌則堅稱余聰吉有親眼目睹被告向盧俊明索賄之情形，且有提供余聰吉之住所以供原審傳喚調查（見原審卷第二五七、二五八頁）。是上開證據方法，就被告有無藉勢勒索財物之待證事實，有重要關係，基於公平正義之維護及被告之利益，實難謂無調查之必要。原審未予調查，復未說明究竟如何無為調查必要之理由，遽行審結，不唯其踐行之訴訟程序於法有違，亦同有調查未盡之可議。以上或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於藉勢勒索財物部分有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分（原判決理由貳之四），基於審判不可分之原則，併予發回。

二、上訴駁回（即侵占公有財物）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為被告侵占公有財物四萬七千六百五十五元之犯行明確，因而撤銷第一審關於侵占職務上持有之非公用私有財物部分之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告侵占公有財物罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑二年九月，褫奪公權一年六月，及為其他相關從刑之宣告）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認侵占公有財物之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。

被告上訴意旨略稱：（一）原審係於明確告知起訴書及第一審所載罪名後，附帶告知可能另犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪名，對究竟犯何罪名未明確告知，剝奪被告防禦權之行使。

（二）依證人鍾裕芳、林晏萩所陳，被告僅於市公所發放工程款時蓋用里辦公室印文及被告印文於取款條，並無支付之權利義務，原判決卻認定里基層工作費應向里辦公處請領，顯與卷內資料不符。而該工作費之支付請領程序如何，尚非台北縣政府所知悉，原判決逕依台北縣政府函，而為被告不利之認定，且未詳加調查，於法有違云云。惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此有關罪名告知之義務，旨在使被告（含犯罪嫌疑人）獲悉其現已被追訴或可能被訴之犯罪事實，俾能由此而知為有利於己之防禦，並就所為主張為適當之陳述，避免因毫無方向之防禦，致損害其訴訟上利益。而所謂罪名，應係指被告所犯刑法與特別刑法上法條規定之罪名而言。故倘於審理中對起訴或上訴所引之法條所得心證不同，而擬對公訴或自訴之事實暨起訴效力所及之潛在性事實，賦予不同之法律評價時，即須依法踐行告知義務，以彌補被告防禦所可能出現之闕漏，避免造成突襲性之裁判。另告知此一犯罪事實成立如何之罪名時，不以確切之新罪名替代起訴罪名為必要，即便以新罪名與起訴罪名併同告知，亦無不可，且告知之明確程度，祇須讓被告及其辯護人清楚得悉而無礙其防禦權之行使即為已足。查原審審判長於訊問被告前，除明確告知被告渉犯起訴書及第一審判決書所載罪名外，另併告知被告可能另犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之罪名，此有原審九十八年九月九日審判程序筆錄可稽（見原審卷第三二三頁），已難謂原審未踐行變更罪名之告知；且原審於告知可能另犯同條例第四條第一項第一款之新罪名後，並就被告被訴之犯罪事實為訊問，繼續踐行給予被告充分辯明機會之程序，而被告及其辯護人於辯論時，亦否認有侵占公有財物之犯行，足認被告及其辯護人對於原審罪名變更之告知已清楚得悉並知所防禦，自無礙其防禦權之行使，尚難認有突襲裁判之違法。（二）有關本件長春里基層工作經費如何動支、核銷、提領，及被告如何侵占公有財物等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第六至八頁，理由貳一之㈡）。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上揭說明，本件關於侵占公有財物部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ