最高法院九十八年度台上字第七五九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七五九０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三三一二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二五八0七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略以：本件上訴人所持有之可發射子彈具有殺傷力之仿 BERETTA廠92FS型半自動改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之直徑約九ＭＭ制式子彈八顆，並未曝露於外，員警先行搜索，嗣後始命上訴人簽立自願搜索同意書，於法不合，屬非法搜索，因而扣押之上開槍、彈，無證據能力。且原判決並未依刑事訴訟法第一百五十八條之四為人權保障及公共利益之權衡，遽爾採為判斷上訴人犯罪之證據，於法亦有未合等語。

惟查警察因執行具體犯罪偵查之司法警察職務與一般維護治安之警察任務之不同，具有雙重身分，執行之程序是否合法，應視所執行職務之性質而定。如係執行司法警察之犯罪偵查職務，固須符合刑事訴訟法有關搜索之規定，其扣押可為證據或得沒收之物，始告合法，惟若執行一般維護治安之警察任務，其執行程序是否合法，則須依警察職權行使法觀察之。本件原判決係認定，警員林志清、詹慶賢執行巡邏勤務時，見上訴人形跡可疑，上前盤查要求出示證件時，上訴人因心虛逃跑，恰因背包之拉鍊未完全拉上，警員詹慶賢已發現其背包內有狀似槍柄之物，乃隨手將之壓制，並詢問背包內究為何物，上訴人供出背包內藏有槍、彈等情，警員二人原非執行犯罪偵查職務，不生刑事訴訟法非法搜索、扣押問題。反之，其等係在公共場所，執行一般維護治安之警察任務，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人情形，為達成其法定任務，所採取之行動，乃警察職權行使法第二條、第六條第一項第一款所定之查證身分及物之扣留，或第二十一條所定對軍器、凶器或其他危險物品，為預防危害之必要，所為之扣留，於法並無不合，不能謂之為非法取得證據。至於嗣後帶返警局，偵查上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪，係於行使司法警察權之際，為實施扣押而由上訴人簽立搜索同意書，以符刑事訴訟法扣押規定，然實際上並無搜索行為，此與上訴意旨所指先搜索、後補具搜索同意書之情形有別，核其程序並無不法，自無適用刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡證據能力之餘地。上訴意旨斷章取義，置林志清、詹慶賢依警察職權行使法扣留槍、彈部分於不論，妄指為非法搜索、扣押云云，誠屬曲解，非上訴第三審之適法理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ