最高法院九十八年度台上字第七七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七七五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二七七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決說明「綜觀前引電話監聽錄音譯文，足見鄭婷文固曾經與被告就購買第一級毒品之管道或價格有所聯繫，然此等通聯紀錄於法僅足供被告確曾與鄭婷文有如上之電話聯繫內容之證明，然於法究不得據此即推認被告於上述電話聯繫之後，確有依電話聯繫之旨，進而基於意圖販賣第一級毒品之意思而販入第一級毒品，或確與鄭婷文間有因販賣第一級毒品之金錢或第一級毒品之交付之作為……」云云，然查觀諸原判決理由欄、所載「③民國九十三年五月二十七日零時四十四分鄭婷文打給被告之0000000000號電話，鄭婷文：我差不多已經都出完了，我還要半塊。你先問看看好不好。被告：好。④九十三年五月二十七日零時四十八分被告以0000000000號電話打給『小唐』，被告：如果等一下跟你拿半桶水有嗎？小唐：我算看看不夠，先拿一點明天早上再補他。被告：一點是多少？小唐：有三件左右。被告：他是說半桶喔。小唐：對啊，我有三件小的。被告：好。⑤九十三年五月二十七日零時五十四分被告以0000000000號電話打給鄭婷文，被告：現在我們馬上要一半，他可以給我們三，剩下的明天早上再給我們。……鄭婷文：好，我等一下打給你。」等情，足見依該通訊監察譯文可知，鄭婷文於九十三年五月起即多次向被告詢問海洛因之價格，欲向被告購買海洛因外，被告亦有旋即向綽號「小唐」者詢問欲購入海洛因之情形，且其於九十三年九月十六日為警查獲時確曾扣得重達一五．三一公克之第一級毒品海洛因，該扣案物品經送法務部調查局檢驗，確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局九十三年十月二十日調科壹字第０二０００六七一三號鑑定通知書在卷可證，則前開扣案之海洛因應可認係被告於九十三年五月至九月十七日間因鄭婷文詢價後欲販賣予鄭婷文而販入，其當時買入扣案海洛因係為販賣之意圖甚明，原判決就此不利被告之事證未予詳酌說明，顯有理由不備之違法。㈡、原判決認「且依證人鄭婷文於原審審理中之供述，伊係於九十三年十月初、十月中、十月底分別以電話聯絡被告之行動電話0000000000號購買毒品，然查：被告所有0000000000、0000000000號之行動電話於九十三年九月十六日即已遭警方查獲而扣押之，此有台北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表在卷可稽，且於查獲當時，被告已知其行動電話已遭警方依法監聽，衡諸常情，被告應無再使用已遭扣押且遭監聽之電話聯絡買賣毒品事宜之可能。」，然查第一審卷第六十六頁固有「檢察官問0000000000是否是被告所使用的電話？

（提示偵訊筆錄並告以要旨）證人鄭婷文答現在忘記了，當時這樣講沒有意見」，均未提及何時購買毒品被告使用該支電話，又觀證人鄭婷文於偵查中筆錄，其亦未提及於九十三年十月初、十月中、十月底被告交貨時係使用0000000000號電話與之聯絡，是原審上述認定顯與卷證不符等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。本件原判決以被告甲○○自始否認有公訴意旨所指之販賣毒品犯行，辯稱：伊持有被警於九十三年九月十六日查獲之海洛因及安非他命，係於同年月十日向綽號「阿狗」之男子購入供己施用，並非意圖販賣而販入，亦未曾販賣毒品予他人等語。公訴意旨認被告有販賣第一級及第二級毒品犯行，係以證人鄭婷文於警詢及偵查中之供詞、被告之通訊監察譯文及查扣之海洛因五包（淨重十五點三一公克）、安非他命八包（淨重六點四公克）為其論據。經查卷內被告與鄭婷文、「世傳」、「小朱」「英雄」、「小保」「慶隆」、「小蘭」、「建中」、「小唐」等人間之通訊監察譯文，僅足證明被告有與鄭婷文等人就購買毒品之管道、價格等有所聯繫，並不能證明被告於電話聯繫後，有販賣毒品予鄭婷文等人，或有意圖販賣而販入毒品之犯行。鄭婷文於警詢及偵查中固供稱曾於九十三年十月初、十月中及十月底向被告購買海洛因等語，然並無雙方之通訊監察錄音及譯文可資佐證，而被告持有之毒品係於九十三年九月十六日被查獲，除不能證明係於同年十月間販賣予鄭婷文之毒品外，亦無積極證據足以證明係意圖販賣而販入，此外，復查無其他補強證據足以擔保鄭婷文不利被告之供述確與事實相符，因認不能證明被告有販賣第一、二級毒品犯行，而變更檢察官之起訴法條，依想像競合犯規定，從一重論處被告持有第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑一年）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查上訴意旨所指九十三年五月二十七日被告與鄭婷文及綽號「小唐」者間之通話，其通話時間距被告被警查獲持有毒品之時間已近四個月之久，衡情已難認被告係因上開通話而為販賣而販入該毒品，且原判決理由欄㈤、⒉已說明尚難以被告被查獲之毒品，推論被告有販賣毒品犯行之理由，上訴意旨謂原判決就此部分之證據為何不能證明被告有販賣毒品犯行之理由，未予詳酌說明云云，尚有誤會，並非合法之上訴理由。原判決既已說明鄭婷文於警詢及偵查中不利被告之供述，因無補強證據足以證明確與事實相符，不得僅憑其片面供述認定被告有販賣毒品予鄭婷文之犯行之理由，則原判決理由欄㈤、⒉關於被告於九十三年九月十六日已被警查獲持有毒品犯行，當時已知其電話被監聽，不可能再以其電話與鄭婷文於九十三年十月間通話聯絡買賣毒品之說明，縱有不當，然除去此部分之說明，於判決本旨不生影響，亦不得執此為適法之上訴理由。衡以首開說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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