最高法院九十八年度台上字第七七七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七七七三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第七九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一三九七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：被告於民國九十六年六月初，以新台幣（下同）八萬元向不詳姓名之成年人以購買可發射子彈具殺傷力之改造手槍，而於同年月初，收到仿BERETTA廠M九型銀色半自動改造手槍；另於同年月八日，收到另一同具殺傷力之仿BERETTA 廠八四型黑色半自動改造手槍，及具殺傷力口徑零點三八吋制式子彈一顆，而持有之，被告先後之持有行為，係基於一次購買行為而侵害同一法益，其二行為之獨立性極為薄弱，持有之時間亦難以分開，依社會之通念，以視為數個舉動之接續實行，合為包括一行為予以評價，較為合理。原審認上開二次持有改造手槍，係各別起意之犯罪行為，應予分論併罰，顯有適用法則不當之違誤云云。

惟查原判決認定被告未經許可，於九十六年六月初，以三萬元之價格向不詳姓名之成年人購買改造手槍一支，於同年月八日收受賣方寄交之可發射子彈、具殺傷力仿BERETTA 廠八四型黑色半自動手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣）一支及具殺傷力口徑零點三八吋制式子彈一顆而持有等情，係依憑被告供承確持有上開槍、彈等情明確，且有查扣之槍枝一支及已發射之彈頭、彈殼各一個及內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定意見書等證據，為綜合之判斷，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，因而撤銷第一審關於被告持有改造手槍部分之不當科刑判決，改判仍依上開法條及想像競合犯之規定，論被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，另為相關之沒收宣告，已敘明其所憑之證據及認定之理由；並說明被告另於九十六年六月初，向不詳姓名之成年人購買二改造槍枝，先於九十六年六月一日至二日間，收受仿BERETTA廠M九型銀色半自動改造手槍（槍枝管制編號0000000000，此非法持有槍枝部分業經判刑確定），再於九十六年六月八日收受本案之改造槍、彈，上開二持有行為，在時間上可獨立分開，在刑法評價上，各自獨立成罪，為各別起意之犯罪行為，應予分論併罰等情甚詳，核無所指之違法情形。

原判決另以公訴意旨略稱：被告甲○○於九十六年六月八日晚上十時許，受黃國峻之委託，與陳順吉（殺人未遂部分，業經判處有期徒刑五年二月確定）持上開仿BERETTA 廠八四型半自動手槍乙支及具殺傷力口徑零點三八吋制式子彈一顆，同赴台北市萬華區之瘋馬撞球場與樊豪談判債務問題，被告到場，先將槍、彈藏於該撞球場之女廁垃圾桶內；而於談判中，遭樊豪等人持棍棒毆打，並意欲強行押走；被告竟指示同行之陳順吉取槍射擊樊豪之會陰部成傷，樊豪負傷逃逸就醫，始倖免於難，因認被告另犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之殺人未遂罪嫌。但訊之被告否認有參與殺人未遂之犯行，辯稱：其帶槍談判以防身，故於到場時，即將槍、彈置於現場之女廁內；嗣雙方談判破裂，遭樊豪圍毆，陳順吉見狀，自行去取槍開槍解救，不知陳順吉會開槍殺人云云。查樊豪證稱：其於談判前與被告在電話中互相放話，故於談判前糾集十餘人到場助勢等語；證人黃國峻證稱：樊豪於談判前揚言：若談判破裂，要將被告挾持他去，其將上情告知被告等語；是被告所辯：恐遭不利而帶槍防身等語，即非無據。次按第一審法院勘驗現場監視錄影光碟顯示當晚十時二十五分，一群人陸續入內，被告隨即遭對方人士以棍棒、煙灰缸鐵桶毆打等情。則陳順吉證稱：被告遭圍毆時，而呼救拿槍救人，其（陳順吉）見情勢危急，即自藏槍處取槍枝後，射向衝來之樊豪成傷等語。被告又否認其遭圍毆時，呼叫「拿槍救我」等語，在示意殺人，亦無證據足以證明被告預見陳順吉取出槍枝後，持以殺人未遂。是被告所辯尚可徵信，此外，又無其他證據足以證明被告有此部分犯行，其犯罪自屬不能證明，因而撤銷第一審關於被告殺人未遂部分之不當科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，已敘明其論斷所憑之依據與理由。檢察官就被告被訴殺人未遂部分上訴意旨略以：陳順吉與樊豪係初次見面，但與樊豪之同夥相識，故當天未遭毆打，若非被告示意殺人，陳順吉應無殺人之動機。被告帶槍如僅在於阻止樊豪之施暴，而無殺人之故意，何以將藏槍之事告知陳順吉；況陳順吉取槍後，未對空鳴槍；又於被告遭圍毆時，呼救「拿槍救我」，射擊樊豪成傷。足證被告與陳順吉之間，就殺人未遂部分，有犯意之聯絡與行為之分擔，自為共同正犯等語。但查持槍談判，未必有殺人之犯意；此觀被告到場後將槍、彈藏於他處自明；而被告於突遭樊豪持械圍毆時，雖向同行之陳順吉呼救，但該不確定之話語，不足以證明被告係在示意殺人；況檢察官就此示意殺人之犯罪事實，未盡舉證證明，原審就此為被告無罪之諭知，其證據之取捨，無違背經驗法則或論理法則，即不容指為違法。本件被告就其非法持有槍、彈部分，及檢察官就被告殺人未遂部分之上訴，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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