最高法院九十八年度台上字第七八０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七八０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九七五九、九七六０、一二七二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話，供為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，以無償提供海洛因予鄭松川施用，誘使鄭松川為其跑腿，而與鄭松川基於共同販賣之犯意聯絡，自民國九十六年六月初某日至同年月二十日間，在二人同住之台南縣下營鄉大屯村大屯寮六十七號住所，販賣第二級毒品甲基安非他命予李威昇二次，每次價款新台幣（下同）一千元，由上訴人交付毒品並收錢等情。因而撤銷第一審關於上開部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品二罪罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。本件原判決認定上訴人曾於九十六年六月間在台南縣下營鄉大屯村大屯寮六十七號住處，先後二次販賣甲基安非他命予李威昇等情，係以李威昇之供述、李威昇之尿液經鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，足證其確有施用毒品甲基安非他命及在上訴人住處查獲之甲基安非他命一包、電子磅秤、夾鏈袋等為其證據。然上訴人自始否認有此犯行，而李威昇有施用甲基安非他命，並不能證明其毒品來自上訴人，另查扣之甲基安非他命及電子磅秤等物，亦不足以佐證之前上訴人有上開部分之犯行，則究竟有無其他補強證據足以證明上訴人確有上開犯行，原審未詳查釐清，即率行判決，顯有調查未盡及採證違背證據法則之違法。㈡、有罪之判決書，其事實之記載與理由之說明不相符合，即有判決理由矛盾之違法。原判決事實欄記載上訴人上述二次販賣甲基安非他命之地點在台南縣下營鄉大屯村大屯寮六十七號住所等情，惟原判決理由欄乙、又採用上訴人所稱九十六年五月間上訴人與鄭松川已搬至台南縣官田鄉南廍村四十二號居住之供述。上訴人所述遷居之事如果無訛，則九十六年五月間既已不住在台南縣下營鄉大屯村大屯寮六十七號，何以能在非其住處內販賣毒品？足見原判決此部分理由之說明與事實之記載不盡相符，難謂適法。上訴意旨指摘原判決上開部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人之原審辯護人具狀聲請傳喚證人李威昇，以證明上訴人無販賣毒品犯行，原審未予傳喚，又未說明不予傳訊之理由，有調查未盡之違法。

㈡、李威昇於警詢及偵查中稱在麻豆鎮○○路上帝廟前向上訴人買毒品等語，但李威昇於第一審已證稱未曾在該處買毒品，而係在上訴人之住處買毒品等語，足見其警詢及偵查中之供述不足採信，原判決以之論罪，有違證據法則。㈢、上訴人與李威昇有共同出資購買甲基安非他命之事實，縱上訴人有交付甲基安非他命予李威昇，亦係合資購買後之互相提調毒品，無營利情事，原審就此未予查明，有調查未盡之違法。㈣、並無證據足以證明李威昇所述向上訴人買毒品之供述確與事實相符，原判決僅憑其供詞認定上訴人犯罪，難謂適法。㈤、原判決理由欄乙、說明上訴人所述向他人購買毒品之時間、地點、對象及其價格，前後不一，復毫無任何關連，認所述不實等由。惟事實欄並未記載上訴人向他人購入毒品之事實，自有理由說明失其事實依據之違法等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原審認上訴人有原判決所載於九十六年六月間，在台南縣官田鄉南廍村四十二號租屋處，與鄭松川共同以一千元之價格販賣甲基安非他命予李威昇，而由鄭松川交付毒品及收款之犯行，係以該事實已據李威昇於第一審審理時結證屬實，共犯鄭松川於第一審亦以證人身分具結證述確有此事實，核其二人所述大致相符。上訴人雖否認犯罪，辯稱：係與李威昇合資購買毒品云云，然李威昇於第一審證稱係載上訴人去購毒品，伊未與上訴人合資購買毒品等語甚明，故上訴人所辯為不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行足堪認定。又以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於法定刑內量處其刑（處有期徒刑八年），已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查上訴人之原審辯護人即公設辯護人並未聲請傳喚李威昇，上訴意旨謂原審未依聲請傳喚，為違法云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決主要係依李威昇於第一審之供述，為認定上訴人有上述犯行證據之一，並未直接引用其警詢及偵查中之陳述（見原判決理由欄乙、㈠），且原判決亦未採用李威昇於警詢及偵查中所稱在麻豆鎮○○路上帝廟前向上訴人買毒品之供述為論罪之依據，自無上訴意旨所指採證違背證據法則之違法。原判決並非僅憑李威昇之供詞認定上訴人有此部分犯行，上訴意旨謂原判決僅憑李威昇之證言認定上訴人有上述犯行云云，尚有誤會，亦非合法之上訴理由。原審因查無證據證明上訴人如何取得毒品之情事，且此不影響此部分犯罪之成立，原判決事實欄自不須記載上訴人如何取得毒品之事實，上訴意旨謂原判決未記載此事實，為違法云云，自非適法之上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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