最高法院九十八年度台上字第七九二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七九二八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第六０五二號、九十五年度偵字第三五四、一三０五、二五六一、二五

六三、二五六五、二六二四、二六三０、二六三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論處上訴人連續依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為，收受賄賂之罪刑，並為相關從刑之諭知；又敘明不能證明上訴人有其餘被訴之違背職務收受賄賂及洩露國防以外之秘密犯行，以檢察官認為此等部分與論罪科刑部分，有連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：㈠貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，應優先適用。所謂「回扣」，凡與對方期約將應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有者，均屬之。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，對於公用工程之品質具有等同之危害性，且均係提取一定比率或扣取部分應給付之建築材料費或工程價款，作為對價，並無不同，則非所問。本件原判決認定：上訴人係屏東縣枋寮鄉鄉長，就枋寮鄉公所辦理發包之原判決附表（下稱附表）所示公用工程，與盛堡營造有限公司（下盛堡公司）實際負責人蘇坤證期約，由上訴人提供各該工程略低於其所定底價之標價，於盛堡公司以該標價得標後，再由蘇坤證提出各該工程標價約一成計算之金錢予上訴人，作為賄賂，並以支付現金或折抵上訴人先前借款交付等情。如果無訛，上訴人經辦附表所示公用工程，其先與蘇坤證期約按得標價即工程價款一定比例之金錢交付上訴人，並進而收取金錢或以之抵償債務，揆之上述說明，能否認為不該當於經辦公用工程收取回扣罪之犯罪構成要件？仍不無研求之餘地。

原審就此攸關法律之正確適用，並經本院前次發回意旨詳予指明之重要事項，仍未遑詳為調查、審酌，即以上訴人與蘇坤證並非單純就盛堡公司已經或可得確定得標之工程，提取一定比率應給付之確定金額工程價款為期約，而係期約上訴人違背職務洩露工程底價，蘇坤證支付一定比率之工程得標金額為由，遽認上訴人不成立經辦公用工程收取回扣罪，而應論以違背職務收受賄賂罪（見原判決第一一至一三頁），難認適法。㈡證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。就附表編號七所示工程蘇坤證支付上訴人之賄賂，蘇坤證於第一審係證稱新台幣（下同）十六萬元、九萬元或四萬五千元（見第一審卷二第一三一、一三二、一四一、一四四頁）；在更一審則證述係十六萬元（見更一審卷第一０三頁），前後已欠一致，且金額差距不小。而扣案帳冊（下稱帳冊）就蘇坤證所稱上開行賄情節，則記載為「利息三十二萬元」（見更一審卷第九四頁），與蘇坤證先後所陳行賄金額，亦有不合。原判決雖說明蘇坤證已依帳冊之記載說明帳冊所載「利息三十二萬元」，係包括工程押標金、給付圍標款及支付上訴人之賄賂在內。又蘇坤證證稱支付上訴人賄賂，並非固定以得標金額之一成計算，就較小型工程，會以少於一成計算，附表編號七所示工程之賄賂係得標金額之０．五成等情，故應以蘇坤證在第一審所證附表編號七所示工程之賄賂係得標金額九十萬元之０．五成即四萬五千元為可採等語（見原判決第七、八頁）。但附表所示工程之得標金額，係以附表編號七所示得標金額九十萬元為最多，顯非所謂較小型工程。原判決就附表編號七、十以外之其他較小型工程，俱認定賄賂金額係得標金額之一成，就附表編號七所示較大型工程，卻認定係得標金額之０．五成即四萬五千元，已不無判決理由矛盾之可議。又蘇坤證於第一審同一審判期日及更一審就上述支付上訴人之賄賂金額，竟迭有不同且差異甚大之說法，不無重大明顯之瑕疵存在，是否真實可取，仍不無疑問？原判決未能進一步調查、審酌有何其他具體事證足資佐證，即任意採取蘇坤證其中一種說詞，並摒除其他，遽認上訴人收受賄賂及其數額，難謂無判決理由欠備及調查職責未盡之違誤。㈢貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂或其他不正利益罪，其收賄之客體，一為賄賂，一為不正利益。所謂賄賂係指金錢或可以金錢計算之財物而言；不正利益則指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望之一切有形或無形之利益而言（本院二十一年上字第三六九號判例參照），並不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等，均屬之。又貪污治罪條例第十條第一項規定，犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或歸還被害人。所稱「所得財物」，係指行為人因犯罪而實際取得之財物而言，不包括「不正利益」在內。依原判決認定之事實及理由之說明，蘇坤證就附表編號一、三、六所示工程，除分別支付上訴人現金外，並以四萬三千元、三萬元、三萬一千元，扺償先前上訴人積欠蘇坤證之借款（見原判決第二頁、第四至六頁）。倘若無訛，如蘇坤證原先借款予上訴人，其本意並非預先交付賄賂予上訴人，而係單純借款，上訴人於借款後經免除部分借款債務，似非收受「賄賂」而係「不正利益」，該免除借款債務十萬四千元部分，是否有上開沒收追繳規定之適用？仍饒有再加調查、審酌之必要。原判決理由說明貪污治罪條例所定「賄賂」，除包括積極財產之給付外，並及於消極財產之免除，因而就抵償上訴人先前積欠蘇坤證借款之十萬四千元，併為追繳沒收之諭知，不無判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決第一

三、一四頁），基於審判不可分原則，併予發回。又無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。原判決論以上訴人貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，其法定最重本刑為無期徒刑，原判決理由說明應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑，漏未將法定刑無期徒刑部分予以排除（見原判決第一三頁），有欠允妥；證人即蘇坤證之妻沈靜端於第一審證述：伊係依蘇坤證所述支付回扣情形記載帳冊（見第一審卷二第一七四頁）；蘇坤證於第一審證稱：伊有將自己之開支向沈靜端謊報為回扣記入帳冊（見第一審卷二第一三四頁）各等語，則帳冊是否具備可信性之情況保障，似非無疑。原判決就認定上訴人犯罪事實重要證據之帳冊（見原判決第四頁），認為係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所定之文書，所為說明過於簡略（見原判決第三頁），本院難以判斷其適用法律正確與否。上述事項，案經發回，均併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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