最高法院九十八年度台非字第二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十七年三月三十一日第一審確定判決（九十七年度訴字第三七九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十七年度毒偵字第五一二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按『犯第十條之罪者，檢察官或少年法庭應先將被告或少年送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾一月。經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定；有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。但自首者，得以保護管束代之。』；『強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定停止戒治。前項停止期間，應付保護管束，期滿未經撤銷者，視為強制戒治期滿；其違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定撤銷停止戒治。停止戒治之裁定經撤銷者，其停止之期間，不算入強制戒治期間。』

；『依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法庭為不付審理之裁定。依前項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪者，不適用前項之規定。但應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治。三犯以上者，亦同。』九十二年七月九日修正前之毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十二條第一項、第二項及同條例第二十三條分別定有明文。是於上開各條修正前之初次施用第一、二級毒品犯行，經執行觀察、勒戒而仍有繼續施用毒品傾向，再經執行強制戒治者，須戒治期滿或停止戒治交付保護管束期滿，由檢察官為不起訴處分或由少年法庭為不付審理之裁定後，於五年內再犯施用第一、二級毒品罪，始能逕予訴追之，應無疑義。二、查本案被告甲○○前於民國九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十一年度毒聲字第三六五０號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，於九十二年十月二十二日入勒戒所執行觀察勒成後，因仍有繼續施用毒品傾向，經同院以九十二年度毒聲字第三四五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因戒治已滿三月以成效經評定為合格，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官依法聲請，並經同院以九十三年度毒聲字第四七一號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束確定後，於九十三年四月二十六日出所；然被告於保護管束期間內，因有違反保護管束應遵守事項情節重大之法定事由，再經同院以九十三年度毒聲字第一三０五號裁定撤銷上開停止戒治之處分，令入戒治處所施以強制戒治確定後，因被告逃逸，經台灣桃園地方法院檢察署於九十四年五月六日發佈通緝，直至九十八年七月十四日經該署發現後將被告提解歸案，台灣桃園地方法院於同日即經該署檢察官聲請，而以九十八年度毒聲字第六七一號裁定，上開撤銷停止戒治處分之裁定許可執行，被告現即在台灣台北戒治所執行未了之強制戒治處分等情，有上開各裁定書、通緝書、戒治處分執行指揮書影本（均詳見台灣桃園地方法院檢察署九十二年度戒執一字第一０一一號案件影卷，目前執行之指揮書上姓名誤繕為『都浩偉』）及被告之全國刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、在監所最新資料報表各一份可憑，足認被告初犯之施用第一、二級毒品行為而經裁定應受之強制戒治程序，迄今仍尚未完成，則本案被告於九十七年一月二十五日下午三、四時許在基隆市住宅，施用第一級毒品之犯行，顯係在其上開強制戒治處分尚未完全執行完畢之前所為，依首揭法文意旨及說明，該犯行之訴追條件自應受限制而不能逕予起訴；惟台灣基隆地方法院檢察署檢察官，誤認被告上揭強制戒治處分業已於九十三年十一月十一日期滿執行完畢，且前被告已因另犯施用第一級毒品罪，經台灣桃園地方法院判刑確定（即該院九十六年度訴緝字第一九號判決），而逕以九十七年度毒偵字第五一二號起訴，台灣基隆地方法院亦疏未注意，而以上開判決判處被告有期徒刑七月，第二審亦以程序判決駁回上訴而確定，該判決顯有不適用法則之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款、第三百零七條分別定有明文。查行為人施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項及第二十三條第二項規定，須行為人係觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，始由檢察官依法追訴。若未經觀察、勒戒或強制戒治之程序而犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪，或觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯毒品危害防制條例第十條之施用毒品罪者，均應由檢察官向法院聲請裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品傾向者，即應釋放，並為不起訴處分；如認有繼續施用毒品傾向者，則由檢察官向法院聲請裁定令入戒治處所強制戒治。是毒品危害防制條例第二十三條第二項規定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯」，即為檢察官就行為人施用第一、二級毒品犯行，逕行提起公訴之程序要件。茍未經依法執行強制戒治處分完畢即因故停止戒治釋放，並於釋放後再犯施用毒品犯行，檢察官就該犯行逕行提起公訴，即與毒品危害防制條例所定「強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪」之訴追條件不符，其起訴自屬違背程序。查被告甲○○前於民國九十一年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十一年度毒聲字第三六五０號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒確定，於九十二年十月二十二日入勒戒所執行觀察勒成後，因仍有繼續施用毒品傾向，經同院以九十二年度毒聲字第三四五三號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因戒治已滿三月以成效經評定為合格，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官依法聲請同院以九十三年度毒聲字第四七一號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束確定後，於九十三年四月二十六日出所；然被告於保護管束期間內，因有違反保護管束應遵守事項情節重大之法定事由，再經同院以九十三年度毒聲字第一三０五號裁定撤銷上開停止戒治之處分，令入戒治處所施以強制戒治確定後，因被告逃匿，經台灣桃園地方法院檢察署於九十四年五月六日通緝，直至九十八年七月十四日經該署發現後將被告提解歸案，台灣桃園地方法院於同日即經該署檢察官聲請，而以九十八年度毒聲字第六七一號裁定，將上開撤銷停止戒治處分之裁定許可執行，現於台灣台北戒治所執行未了之強制戒治處分等情，有上開各裁定書、通緝書、戒治處分執行指揮書影本及被告之全國刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、在監所最新資料報表各一份可憑，足認被告初犯之施用第一、二級毒品行為雖經裁定應受強制戒治處分，迄今尚未執行完畢。則本件被告於九十七年一月二十五日下午三、四時許在基隆市住宅，施用第一級毒品之犯行，顯係在其上開強制戒治處分尚未執行完畢之前所為，自非屬於強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形。揆諸前開說明，檢察官不得逕予追訴處罰。本件檢察官逕予提起公訴，其起訴程序違背規定，原審未察，遽為論罪科刑之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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