最高法院九十九年度台上字第一一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一一七三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第四五七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第四三九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○明知為禁藥而轉讓罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查所謂轉讓禁藥行為，係指非基於營利之意圖，而以原價或低於原價，甚或無償，將禁藥所有權轉讓予他人之行為，其交付、收受之雙方，係立於對向關係者而言。如行為人合資購買，分取禁藥，非立於對向關係，即不能以轉讓禁藥論罪。原判決認定上訴人自行出資前往萬華火車站向綽號「阿炮」者購買新台幣（下同）一千二百元及八百元之甲基安非他命各一小包（淨重各約為零點一九四公克、零點零七一公克）後，再前往台北市立聯合醫院附設萬華門診部將其中一小包（淨重零點零七一公克）交付吳振興，向其收取現金六百元及面額二百元之中華民國振興經濟消費券一張，餘一包則自行留用。則上訴人自行出資購買安非他命二包，該等安非他命即屬其所有，嗣以原價轉讓予吳振興，其與吳振興間係立於對向關係，原判決論以轉讓禁藥罪，適用法則，核無不合；又甲基安非他命屬藥事法規定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，均不得轉讓。行為人明知為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係法規競合情形，原判決以上訴人轉讓甲基安非他命未達十公克以上，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，適用法則，亦無不合；另刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

本件第一審係適用毒品危害防制條例第八條第二項規定論上訴人轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑七月。惟原審以適用法則不當為由，撤銷第一審之不當判決，改依藥事法第八十三條第一項論以轉讓禁藥罪，處有期徒刑九月，尤無違反上開不利益變更禁止原則之規定。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，再事爭辯原判決適用法則不當云云，對原審審判職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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