最高法院九十九年度台上字第一五二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五二０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四八一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：上訴人甲○○與已定讞之吳俊興於民國八十五年六月中旬某日，共同出資新台幣二萬元，在高雄市○○區○○路大統百貨股份有限公司附近之「華山模型專賣店」，購入玩具槍枝三支及子彈五顆。上訴人另於不詳時、地，私自購入鑰匙圈玩具二個（附贈彈頭），同年九月上旬，二人在高雄市○○區○○路一五二之一號內，將共同購買之玩具手槍其中二支，子彈其中三顆改造具有殺傷力。上訴人又基於概括之犯意，於八十五年九月間（起訴書誤載為九十五年九月上旬），在高雄市小港區臨海新村二十九號住處（下稱上訴人住處）內，將另一支玩具手槍及私自購買之子彈二顆，持螺絲起子將該槍枝貫穿槍管內鐵條，並將上開鑰匙圈玩具附贈之子彈之彈頭取下，放置火藥後以蠟燭將彈頭密封，而未經許可予以製造成具殺傷力，可供擊發適用子彈之仿FN廠半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）及直徑八．九一mm、七．五九mm之玩具金屬彈殼暨彈頭組合而成之土造子彈二顆。八十六年二月二十三日上訴人、吳俊興共同製造之手槍、子彈經警查獲，其所涉案件，並於九十一年二月二十七日經判決有期徒刑八月確定（於同年十一月三十日執行完畢）。惟上訴人另行製造之手槍、子彈未被查獲，其另基於持有之犯意，將上開未經許可製造之槍、彈藏置於其住處，嗣於九十五年一月二十四日十七時二十分許，為警持台灣高雄地方法院法官核發之搜索票在其前揭住處查獲，並扣得上開手槍一支、子彈二顆、彈匣一個。因認上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有具有殺傷力之槍砲、子彈等罪嫌。經查公訴意旨所指上訴人與吳俊興共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，業經原審於八十八年十一月十七日以八十八年度上更㈠字第二三五號（下稱前案）判決，判處有期徒刑八月，並經本院於九十一年二月二十七日以九十一年度台上字第一０二四號判決，從程序上駁回其上訴而確定。上訴人被訴與吳俊興共同改造前案查獲之槍、彈之翌日，即至其住處鐵工廠改造本件扣案槍、彈，嗣將之置於其住處等事實，其中關於上訴人於前案最後事實審判決宣示前所犯部分，固可認經判刑確定，惟於其後之持有槍、彈行為，則因持有係行為之繼續，其行為完結須至持有行為終了時為止；則上訴人自上開製造行為之最後事實審判決宣示日（即八十八年十一月十七日）後，其持有行為繼續至九十五年一月二十四日被查獲時止，始告終了，則其自八十八年十一月十八日起至九十五年一月二十四日止之持有行為，依據上開說明，即不能認為亦經上開製造行為之前案確定判決效力所及，即不在刑事訴訟法第三百零二條第一款所載情形之列。因認第一審判決未予詳酌，遽以上訴人自八十八年十一月十八日起至九十五年一月二十四日止之持有行為，亦為前案確定判決效力所及，逕為免訴之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘第一審判決不當，為有理由，因而撤銷第一審所為之免訴判決，將本件發回第一審。已詳細敘明其所憑之證據及論斷之理由，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：本案與前案為同一案件，原審應援引刑事訴訟法第三百零二條第一款為免訴判決，竟認持有槍、彈之行為，係判決宣示後始發生之事實，將上訴人單一之持有行為割裂為二個持有行為，認於判決確定前之持有行為係前案判決效力所及，其後之持有行為，應另行論罪。

然上訴人既同時製造槍、彈後持有之，論以較重之製造行為，則較輕之持有行為既已被吸收，如何再論以持有罪？與本案類似事實之最高法院八十年度台非字第二五０號刑事判決，亦採此見解，原審未說明何以不足採取，有判決不適用法則之違法等語。惟按：刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。其後新發生之事實，並不在刑事訴訟法第三百零二條第一款所載之列，非可一併免訴。原判決業已詳敘上訴人被訴另行基於持有之犯意，將其未經許可製造之槍、彈，自八十八年十一月十八日起藏置於其住處，而持有至九十五年一月二十四日為警查獲部分，係於前案最後審理事實法院宣示判決後，所新發生之事實，自非前案判決既判力所能及等理由甚詳，所述於法並無不合。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並援引案情不同且就本案並無拘束力之本院另案判決，執以指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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