最高法院九十九年度台上字第一五二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一一０六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第一一二四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，依想像競合犯、修正前刑法牽連犯等規定，改判從一重論上訴人甲○○以成年人與未滿十八歲之人，共犯殺人未遂罪，處有期徒刑玖年，及為相關沒收之宣告。固非無見。

惟查：（一）少年事件處理法第八十五條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用未滿十八歲之人犯罪或與之共同實施犯罪者，依其所犯之罪，加重其刑至二分之一。」其所稱之成年人，依民法第十二條規定，係指年滿二十歲之人而言。至已否成年，年齡之計算，依民法第一百二十四條第一項規定，應自出生之日起，算至犯罪之日止，犯罪行為如有繼續之狀態者，則算至行為終了之日止。本件上訴人係民國七十年三月二十一日出生，有其人別資料在卷可稽，並據原判決於當事人欄載明，又原判決係認定上訴人與少年楊○○（人別資料詳卷，經第一審少年法庭另案判刑確定）於八十八年十一月三日共同實行殺人未遂之犯行，則上訴人於犯罪時未滿二十歲，尚非成年人，原判決適用少年事件處理法第八十五條第一項規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以：「警方於案發後所扣得之彈殼十一顆（按應係十顆之誤寫）及彈頭三顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：送鑑彈殼十一顆（按應係十顆之誤寫），認均係制式口徑，九MM已擊發彈殼，經以比對顯微鏡比對結果，其彈底紋痕特徵均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。送鑑彈頭三顆，其中二顆認係制式口徑九MM經撞擊變形之銅包衣彈頭，其上均僅剩一條遭磨損之右旋來復線，其餘一顆，認係制式口徑九MM之彈頭銅包衣，其上具五條右旋來復線，有該局八十八年十一月二十五日刑鑑字第一一六八六五號鑑驗通知書在卷可按……，依據上開被害人陳武龍、蕭秀玲（已更名為乙○○，以下仍稱蕭秀玲）受傷之情及扣案彈殼、彈頭等資料，認定被告持有三顆具有殺傷力之制式口徑九MM子彈及數顆不具殺傷力之之子彈」等由，資為認定上訴人持有三顆具有殺傷力之制式子彈之依據（見原判決第三頁，理由二）。然卷查扣案之彈殼十顆及彈頭三顆，均係警方於八十八年十一月三日在嘉義市○○路、自由路口採得，有「刑事案件採證紀錄表」影本在卷可稽（見第一審卷第一三七頁背面）；又查蕭秀玲受流彈波及而受有右胝骨開放性骨折之傷害，其於八十八年十一月三日經送財團法人嘉義基督教醫院手術併取出異物（子彈，按應係彈頭）一節，亦有該院診斷證明書可憑（見第一審卷第三三頁）。以上書證所載如果均無訛，扣案之三顆彈頭既均在案發現場扣得，似未包括由蕭秀玲身上取出之彈頭，原判決認定上訴人祇持有三顆具有殺傷力之制式口徑九MM子彈，所為論斷與卷內資料即不相適合。又案發現場既經查獲由同一槍枝所擊發，且彈底紋痕均相吻合之制式彈殼十顆，則上訴人是否至少擊發十顆制式子彈？各該制式子彈既均可供槍枝擊發，何以僅認其中三顆為有殺傷力？此部分待證事實尚欠明瞭，仍有調查釐清之必要，原審未予究明，遽行判決，有調查職責未盡及判決不備理由之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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