最高法院九十九年度台上字第一五四一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五四一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

屠啟文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三七六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第三六八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於販賣第三級毒品部分之不當判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第三級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。查有罪判決關於犯罪時間之記載，旨在辨別其犯罪之同一性，尚非構成犯罪事實之要素，此項時間之記載，以達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別為已足。上訴人於民國九十七年十二月某日，向綽號「蕭瑞」者買入數量不詳之第三級毒品愷他命後，嗣於同月十七日，售賣其中一包予張博翔。原判決雖未詳載其販入毒品之時間為十二月「何日」，但其犯罪時間已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，自不生違背法令之問題；又上訴人以每公克新台幣（下同）二百九十元之價格販入愷他命後，再以每公克四百元之價格，售賣予張博翔，自有差價利潤可圖，原判決以毒品交易為政府嚴厲取締之犯罪，上訴人與張博翔並無深交，殊無可能不求利得，而將愷他命以原價轉讓予張博翔而承擔販賣毒品風險之理，因而認定其有販賣毒品牟利之意圖，所為證據之取捨及判斷，無違經驗法則，仍不得指為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，對原審採證認事職權之行使，任意爭辯，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

一、轉讓毒品部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。本件上訴人轉讓第三級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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