最高法院九十九年度台上字第一六四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一六四八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

廖凰玎律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第四四六六號、九十三年度偵字第三０二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○共同殺人未遂之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑陸年部分，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人陳怡樺於告訴人乙○○（原名林新生，民國九十二年八月十一日更名，以下稱告訴人或乙○○）家中所為陳述經告訴人父母錄音，屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，應無證據能力。通訊保障及監察法第二十九條第三項及刑事訴訟法第一百五十八條之四，均非刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定者」之除外規定，原判決援引上開規定認定陳怡樺之錄音有證據能力，未就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，得作為證據」之除外規定，說明法律依據，有判決不載理由之違法。陳怡樺之錄音譯文內容提到「所以那時候甲○○有在講，那時候是做給我看的，你懂他的意思嗎？他做那個『趨勢』你懂他的意思嗎？」其真實意思不明。且陳怡樺於審理中曾表示「錄音譯文內容有刪除部分」及未曾說過錄音譯文所寫有看見何人砍告訴人之事，又上訴人之辯護人已表示錄音譯文無證據能力。原審未詳查錄音帶與譯文內容是否一致，錄音過程是否有涉及陳述自主性、任意性、真實性及被誘導性等問題，即將錄音譯文採為論罪之證據，判決當然違背法令。再陳怡樺錄音譯文中之證詞，上訴人是「拿著木棍」在後追告訴人，原判決認定「由甲○○持斧頭在後追趕，並持續朝乙○○背部揮砍多次」、「甲○○與貢丸均明知斧頭係質地堅硬之利器」等語，有事實與理由矛盾、認定事實與證據矛盾之違法。另並無證據可證明「由甲○○持斧頭在後追趕，並持續朝乙○○背部揮砍多次」

，原判決就此事實有理由不備之違法。上訴人既拿木棍在後追告訴人，則是否有戕害犯意而應成立殺人罪，抑僅具其他犯意應論以其他罪名，原審未明察遽行判決，有調查未盡之違法。且依卷證及告訴人指控，告訴人之傷係由斧頭所造成，而依陳怡樺之證詞，上訴人係拿著木棍，則上訴人如何有夥同真實姓名不詳「貢丸」之成年男子共同攜帶斧頭一把之犯罪事實？木棍是否為本案兇器？上訴人是否有持木棍傷害告訴人？原判決均未詳加認定說明。又原判決對於究竟是一個人持斧頭砍告訴人或是有二個人共同持一把斧頭？及如何二人共持一把斧頭分別砍傷告訴人頭部和背部等事實，未詳查即遽行判決，有調查未盡及判決不載理由之違法。㈡、案發後九十一年九月四日第一次偵訊筆錄，證人陳信睿及告訴人對於受傷經過之陳述皆指稱是同一個人持斧頭砍殺告訴人之頭部及背部。惟林盈翔於九十一年十二月間對陳怡樺錄音後，告訴人於九十二年二月十八日偵訊筆錄即改變說法，顯是林盈翔曲解陳怡樺說詞，故意誇大成「甲○○手持斧頭砍殺我弟弟」，並誤導告訴人。且原判決採信陳信睿之證詞，惟依陳信睿所陳，並未指證黃尊弘有指示拿斧頭的人去砍告訴人，原判決竟為「黃尊弘發覺對象有誤，而及時阻止並出言指示『貢丸』實際應教訓者為何人」之認定，顯有判決理由矛盾之違法。㈢、依告訴人及陳信睿之證述，均有看見加害人開車前來，則原判決認定「加害人於被害人開車繞回北岸餐廳前即已前來案發現場」等情，即與卷證資料不符。又依告訴人及陳信睿所述「加害人於乙○○開車返回現場後，始乘坐二部車抵達現場，突然就衝出一個陌生年輕人，手拿斧頭，就直接往乙○○頭部砍一刀」，則不可能發生原判決所認定「陳信睿曾直接與持斧頭欲追砍乙○○之『貢丸』面對面而遭誤認」之情形。原判決有認定事實與卷證資料不符之違法。㈣、原判決事實認定加害人原來目的係教訓，所以變成砍人事件係因「遭乙○○嗆聲（指以言語挑釁），心生不悅，並進而持斧頭朝被害人頭部揮砍，顯已逾越當初……教訓（之犯意）」，則此原僅有教訓之犯意應延伸至上訴人，嗣後「（貢丸）顯已逾越當初教訓（之犯意）」之情事，亦應延伸至上訴人，即「貢丸因遭乙○○嗆聲心生不滿另行起意之犯行」，與當時不在場之上訴人無犯意聯絡之可能。且原判決就告訴人、陳信睿所為「加害人於乙○○開車返回現場後，始乘坐二部車抵達現場」之證述及「乙○○自承喜美車內的人一下車就直接砍伊」，此等有利上訴人之事證隻字未提。且對於其所為「與黃尊弘發生口角仍未消弭」之事實認定，並無證據可資證明，有判決不備理由之違法。云云。惟查：㈠、監察他人之通訊，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。通訊保障及監察法第二十九條第三款規定至明。私人之錄音、錄影，如係監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，又非出於不法目的者，既非法所不許，其錄音、錄影所存取之聲音、影像等內容，即難謂係違法取得之證據而排除其證據能力。原判決說明告訴人所提出其父母與陳怡樺間之錄音帶，因告訴人之父母為通訊之一方，私下在被害人自己家中置放錄音器材，並由其父母私自側錄與證人陳怡樺間之談話內容，旨在發覺上訴人之不法事證，並非出於不法目的，則該證據之取得自無侵害人權而應予排除之情況，且前開錄音帶亦經檢察官於偵查中當庭播放，第一審檢察官、上訴人及其辯護人均表示無庸勘驗錄音帶，第一審因依聲請傳訊陳怡樺，並據其證稱錄音帶內確為其聲音，且譯文內容大致如此，僅部分有遭刪除等語，乃認該錄音內容應有證據能力，而得作為認定犯罪事實之證據，揆諸首揭說明，自無違誤。

上訴意旨就此指摘，顯非上訴第三審之適法理由。而原審引述陳怡樺之談話錄音譯文內容雖有「黃尊棋（祺）就拿著木棍在追」

等語，然亦說明告訴人證稱遭上訴人與「貢丸」持斧頭揮砍頭部及背部並一路接續追砍之重要情節，則始終一致，且原判決既採用告訴人所陳之詞，自不採取陳怡樺有異於此之供述，此乃採證之當然結果。又原判決依憑告訴人之陳述、慈祐醫院急診病歷、財團法人為恭紀念醫院診斷證明書及該病歷摘要說明、病歷影本，警察繪製之現場圖及現場照片等證據，說明上訴人與共犯「貢丸」持斧頭砍殺告訴人身體重要部位，造成告訴人頭部有十公分之傷害，顱骨凹陷、背部及腰部砍傷、左側開發性凹陷性骨折（額頂骨）、左側硬腦膜外出血及背部多處裂傷等傷害，經送醫進行開顱手術救治，認定上訴人與「貢丸」先後持斧頭對告訴人實施加害行為時，均有使人喪失生命之殺人故意，且就犯行彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔等由，所為論斷，核與經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴意旨執陳怡樺所陳上訴人拿著木棍在追等語，指摘原判決認定上訴人與「貢丸」持斧頭揮砍告訴人，有理由不備、事實與理由矛盾、調查未盡、認定事實與卷內證據矛盾等違法，要非適法之第三審上訴理由。㈡、告訴人自警詢起即稱上訴人持斧頭砍其頭部，而原判決並援引其陳述說明其指訴遭上訴人與「貢丸」持斧頭揮砍頭部及背部並一路接續追砍之重要情節，始終一致，且並未援引林盈翔之陳述為證據，上訴意旨認為林盈翔曲解陳怡樺說詞，故意誇大，並誤導告訴人云云，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。

而原審援引陳信睿於第一審曾證稱「當時拿斧頭的人本來要砍我，甲○○的哥哥黃尊弘說不是這個，是另外一個」等語，於事實欄記載「經黃尊弘指出乙○○所在位置後，甲○○與手持斧頭之『貢丸』即動手擬教訓乙○○時，因已有醉意之乙○○見『貢丸』等人接近陳信睿」，且於理由欄說明「陳信睿曾直接與持斧頭欲追砍乙○○之『貢丸』面對面而遭誤認」，與卷內資料並無不合，尚無判決理由矛盾之違法情形。上訴意旨執以指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決已就上訴人之原審辯護人一再爭執以案發當晚究竟告訴人進出北岸餐廳幾次，是砍殺告訴人者先到餐廳或是告訴人先返回餐廳等細節，詳細說明證人陳敦韋及陳信睿當晚均曾因告訴人遭人追砍而相互躲避，故陳敦韋及陳信睿間對於當晚告訴人每一時刻之舉止及所在位置之陳述，略有不一，亦與常情無悖，認為辯護人謂陳信睿之證詞不實應屬無據之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘原判決採證違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決援引告訴人於第一審亦證稱當晚出拳毆打共同被告黃尊弘一拳後，兩人間並沒對打等情，說明黃尊弘如有殺害告訴人之意思，應盡力將告訴人留置現場，當無輕易任令其離去之理，以利遂行嗣後接獲其通知而到場支援之上訴人之殺人犯行為，而黃尊弘既仍任由告訴人隨意駕車離去，足見黃尊弘僅係意圖找人幫忙教訓仍在場酒後鬧事之告訴人，且彼此間尚無深仇大恨，至於嗣後上訴人與「貢丸」等人，因遭已有酒意之告訴人嗆聲，而心生不悅，並逕而即持斧頭朝告訴人頭部揮砍，顯已逾越當初黃尊弘欲教訓當眾羞辱伊之告訴人甚明等由。俱依卷證審認、論駁綦詳。其推理論斷與證據法則無違，至於陳信睿所為「加害人於乙○○開車返回現場後，始乘坐二部車抵達現場」

之證述及「乙○○自承喜美車內的人一下車就直接砍伊」等，僅為枝節問題，縱未詳加論述，亦不影響判決本旨，上訴意旨指摘原判決就此有理由不備之違法，仍非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ