最高法院九十九年度台上字第一七二八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一七二八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二四二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署七十七年度偵字第一七四六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之李錦郎、游政輝、陳裕豐（於民國九十年十一月五日死亡）、邱能義，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續於原判決附表（下稱附表）編號２、３所示之時間及地點，分別持李錦郎所有客觀上對人之生命、身體及安全構成威脅而足供兇器使用之開山刀、不詳槍械（均未經扣案，公訴人指違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，業經第一審判決無罪確定），以附表編號２、３所示之強暴方式，至使附表編號２、３所示之被害人乙○○、林麗玲、張正益、林進煌等不能抗拒，而取得或使乙○○等人交付附表編號２、３所示之財物，得手後隨即逃逸，且由李錦郎分配渠等所得財物等情。因而撤銷第一審關於加重強盜部分之判決，改判仍論處上訴人連續結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑（有期徒刑七年六月），固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。如何具有特信性及必要性要件，自應為相當之論述、說明，始稱適法。故如審判外之陳述與審判時之陳述相符，該審判外陳述即欠缺傳聞例外之必要性要件，自不待言。原判決以共同正犯邱能義、游政輝及被害人乙○○、張正益、林麗玲於警詢之陳述，已經彼等於第一審及原審到庭作證，行交互詰問為由，認警詢之陳述其中與在法院之證詞相符部分，有證據能力等由（見原判決第三頁第二十二行至第二十七行），其論述與上揭法律規定要件不符，採證有違證據法則。又上訴人有無參與附表編號２、３強盜犯行，邱能義之審判中證言與其警詢陳述不符部分，原判決並未就邱能義警詢陳述是否以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形為必要之說明，即認為就證明本件犯罪事實存否有必要性，得為證據，亦嫌理由不備。㈡、刑事實務上之對人指認陳述，乃由被害人或目擊證人指證確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，考諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法。本件上訴人始終否認附表編號２、３強盜犯行，而原審認定上訴人有參與該等犯行之犯罪證據，其中所憑被害人林麗玲、張正益及乙○○等人指認上訴人之方式，均係於警詢中由警方安排指認上訴人之口卡片，並在口卡片上記載「以下簽名捺印之被害人均指認甲○○為共犯之一」等字樣，再由被害人分別在口卡片上簽名及按捺指紋，有該口卡片在卷可稽（見偵字第一七四六三號偵查卷第三十一頁）。核該指認方式僅提供單一之上訴人口卡片予被害人指認，參之前述說明，難謂無瑕疵存在。再觀之該口卡內稍嫌模糊之上訴人一吋相片，據上訴人稱係其年約十八歲時所拍攝，如果屬實，本件犯罪時間七十七年五月二十一日、七月八日，上訴人之年齡為二十七、二十八歲，距其拍攝該相片約十年，期間上訴人之容貌、髮型、胖瘦或其他特徵是否相同，能否單憑指認該口卡上陳舊之相片，即認被害人所為指認正確，亦令人置疑。況林麗玲於原審審理中證稱於七十七年七月八日凌晨，伊在附表編號３所示地點賭博時，有人搶劫，歹徒進來就把伊趕到牆壁……，警察將嫌犯帶到警局，問伊是不是這些人，筆錄都是警察寫的，警察只是問是否是那些人，當時沒有確認係何人所搶等語（見原審卷第一六四頁）。張正益證述：於七十七年七月八日有人去強盜，有多少人去，伊不知道，伊看到有拿開山刀，沒有看到有拿槍，當時約有四、五個人，拿刀的人要伊到旁邊趴在地上，當時伊沒有看到歹徒，伊並沒有受傷，警察有抓到三個嫌疑犯，老闆要伊去指認，警察並沒有提示口卡片給伊看，只叫伊簽名及按捺指紋，伊不知道是口卡片，警詢筆錄的內容有一部分不是伊講的等語（見原審卷第一六二頁）。乙○○於第一審審理中證稱伊對上訴人比較沒有印象……，歹徒一進來就搶，且樓下顧賭場的人也被砍傷，有從三樓爬牆進來，也有從一、二樓上來，有拿刀，有無拿槍伊現在不記得等語（見第一審卷㈠第二０六、二０七頁）。如果所證均屬實，渠等在賭場被搶時，林麗玲被趕到牆邊，張正益則被脅迫趴在地上，乙○○則對上訴人並無太多印象，足徵渠等或未看清上訴人面貌，或至多僅與上訴人有短暫接觸，而案發後渠等於七十七年十月二十七日、十一月八日就相片指認上訴人時，距案發時相隔將近三、四個月，且上訴人並未到案，則林麗玲、張正益及乙○○關於上訴人部分之指證，是否與事實相符，仍有進一步究明之必要。乃原判決以林麗玲、張正益於原審所證未在口卡片指認上訴人一節，係因時間久遠而淡忘，乙○○於警詢之指認明確等由（見原判決第十四頁第十一、十二、十四、十五行），遽爾採認渠等於警詢中就單一相片所為有瑕疵之指認作為證據，而為上訴人不利之認定，揆之上開說明，自難謂為適法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄貳之不另為免訴諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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