最高法院九十九年度台上字第一八九七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八九七號

上訴人

甲 ○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

上訴人

戊○○

共同選任辯護人

張志明律師

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一六六九號、第一六七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三四八八九號、第三０八九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人（下稱上訴人等五人）有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人等五人共同犯走私罪刑之判決，駁回上訴人等五人在第二審之上訴。係依憑上訴人等五人均坦承有於原判決附表所示之出港日期，由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港，並於原判決附表所示之進港日期，運送如原判決附表所示之漁產品自中和安檢所報關進港等事實不諱，且原判決附表各該次漁獲均經塑膠袋、紙箱、麻布袋多層包裝等情，亦經證人即各該次實施監卸之中和安檢所人員白紹華、辜文志、歐如屏、徐培敦、林嘉瑋、阮自清、李益成於第一審時證述屬實。此外，並有卷附高雄市一百噸以上漁船進出港申請書、永隆一號漁船漁獲計算淨重列表、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表及查獲現場照片、漁貨照片、財政部高雄關稅局民國九十七年七月三日高普緝字第０九七一０一一九四九號函及九十七年七月三十一日高普緝字第０九七一０一四二三三號函，暨行政院農業委員會（下稱農委會）漁業署九十七年八月二十九日漁二字第０九七一二一五七五四號函、九十八年五月五日漁二字第０九八一二０七五四三號函、九十八年八月五日漁二字第０九八一二一二六六四號函附資料、及九十七年六月二十三日漁二字第０九七一二一二九六四號、九十七年八月十二日漁二字第０九七一二一七七五七號函所附航程紀錄圖等證據資料可稽，而為論斷，認上訴人等五人犯行足堪認定。並說明上訴人等五人否認犯罪，所辯：查獲之漁貨都是與僱用之漁工合法捕撈云云，為卸責飾詞，不足採信；甲○之辯護人辯稱：永隆一號漁船確有僱用大陸漁工十人云云，亦不足憑採等由甚詳。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等五人上訴意旨略稱：㈠、原判決所引用之查獲現場漁船、漁貨照片及航程紀錄圖等證據資料，性質上雖屬非供述證據，但亦應有傳聞法則之適用，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之四各款之規定甚明，乃原判決認上開非供述證據並無傳聞法則之適用，顯有違背法令之情形。㈡、原判決於附表編號十之部分，認定上訴人等五人所取得之漁貨共淨重一百十九點八八公噸，惟此一百十九點八八公噸之漁貨係含「冰水」、「紙箱」及「麻袋」包裝（另含冷凍魚貨用之冰水），並非淨重，有扣押物品目錄表在卷可參，乃原判決理由說明「被告等人各次走私之漁貨淨重各如附表所示」，並未查明上訴人等五人此部分共同私運管制物品進口之上開漁貨重量，於扣除冰水、紙箱等包裝後，是否仍逾公告數額，自不足為適用法令之依據。㈢、本件九十六年度偵字第三四八八九號起訴書之附表有詳載原判決附表各次之作業漁區（即經緯度之位置），乃原判決事實欄就附表各次之作業漁區逕謂「航至我國領海十二海浬以外之海域」，且原判決附表亦無「作業漁區」之記載，更未於理由內就此部分為說明，顯有就檢察官起訴之事實未予審理之違法。再者，原判決理由說明附表所示各航次依據農委會漁業署之資料顯示，其到達Ａ點（即作業漁區）之經緯度位置，亦與起訴書附表所示之「作業漁區」位置不符，從而檢察官及農委會漁業署所認定之作業漁區既不相符，則應以何者為正確，此涉及上訴人等五人究係自「何地」將原判決附表所示之各次漁貨私運進口之構成要件之事實，原判決未予究明，即遽為上訴人等五人有罪之認定，亦有疏誤。㈣、原判決以附表編號五至九所示之航次，有部分航程無航跡紀錄，因而認定「無航行紀錄，無拖曳作業之事實」，純屬臆測之詞，原判決基於何原理為上開認定，並未於理由內說明，亦有判決不備理由之違法。況原判決附表編號十之航次部分並未有任何經緯度之記載，原判決逕謂係「航至我國領海十二海浬以外之海域」亦嫌率斷，同有判決理由欠備之違法。㈤、永隆一號漁船並未裝設有漁船監控系統，監控漁船海上位置，而係裝置航程紀錄器，惟該航程紀錄器係為紀錄累計其出海期間之「作業時數」，據以核算漁業動力優惠用油量，而非航程之軌跡，則該航程紀錄器究否有紀錄航程圖之功能，基於何「原理」記錄航程圖，已有可疑，自不能因該軌跡圖顯示之經緯度逕自認定為永隆一號航程之經緯度。從而航程圖所顯示之航跡究係何來？且如前所述在部分航程無航跡之情形下，如何認定上訴人等五人有航行至事實欄所載之海域，原判決顯有未依證據認定事實之違法。惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條規定，被告以外之人於審判外之「言詞或書面陳述」，除法律有規定者外，不得作為證據，足見刑事訴訟法所謂之傳聞法則，乃係針對供述證據所為之規範。但有時候傳聞證據的可信性比非傳聞證據高；有時候只有傳聞證據可利用，別無其他證據可用；有時候如將傳聞證據排除，會被認為不公平，且有礙於國家刑罰權之實現。是傳聞證據於符合一定之要件，仍例外認其有證據能力。傳聞法則之例外，係建立於二個要素，即「可信性」與「必要性」；所謂之「可信性」係指該陳述係在具有高度信用性之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，縱係審判外之陳述而未給予當事人之反對詰問權，仍得承認其證據能力；而「必要性」，乃指無從期待從同一供述者取得該供述以外之證據，亦即於特殊情形下，該傳聞證據之使用係屬必要者。我國刑事訴訟法第一百五十九條之四則係對於具有高度可信性之文書，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性等原則下，雖屬傳聞證據，仍例外容許作為證據使用。

至於非供述證據，並無人為外力介入，不存在人對過去事物常發生之主觀上知覺、記憶錯誤之危險，自無傳聞法則之適用。卷附查獲之漁船及漁貨照片，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄；另航程紀錄圖，為儀器紀錄永隆一號漁船航跡、時間資料後以機械列印方式而得之資料，其性質均非供述證據，原判決認為上開證據資料並無傳聞法則之適用，核無違背證據法則。上訴意旨指稱非供述證據仍有傳聞法則之適用，顯係誤解法律之規定。㈡、原判決附表編號十所示之漁貨總重量一百十九點八八公噸，依扣押物品目錄表所載雖屬毛重，然依上訴人等五人所不爭執之漁船漁貨計算淨重列表所載之計算方式，即毛重乘以０．八至０．九之比例為其淨重，本件縱採最有利於上訴人等五人之方式計算（即毛重乘以０．八），該批漁貨之淨重至少亦有九十五點九０四公噸。若依甲○於九十七年一月二十一日偵查中供稱：九十六年九月二十四日（即原判決附表編號十）所查獲之魚貨全部一百噸（實際應為一百十九點八八公噸），水、冰差不多十噸至十五噸等語計算，該批漁貨至少亦有一百零四點八八公噸。該批漁貨無論係採上開何種方式計算，均超過行政院於九十二年十月二十三日公告「管制物品項目及數額」丙項第五款之一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品之一項或數項，其總重量超過一千公斤者，即為管制進口物品之規定。原判決將該批漁貨之毛重誤載為淨重，雖有微疵，然並不影響於判決之結果，上訴意旨執此無關之枝節指摘原判決不當，自非適法之上訴理由。㈢、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違。又懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言，又國境係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內；而領海依中華民國領海及鄰接區法第三條之規定，中華民國領海為自基線起至其外側十二浬間之海域。原判決係依憑上訴人等五人於原審行準備程序時，除爭執原判決附表所載之漁貨係渠等自行合法捕撈，而非購自他漁船外，對渠等係航至我國領海十二海浬以外之海域取得各該次漁貨等情並不爭執，及農委會漁業署上開函文資料及所附航程紀錄器所顯示之航程圖等證據資料，予以綜合論斷，認定永隆一號漁船於原判決附表所示十次航程出港後，均直接航至我國領海十二海哩以外之海域，並無一般拖網漁船之來回拖曳作業跡象，或有於上開海域定點停留五至十三日之情形，期間並無航行紀錄，顯然無拖曳作業之事實，或有於上開海域航跡中斷二至十四日之現象，此亦顯係刻意關閉航程紀錄器，以達避免追蹤查緝之目的。復參以永隆一號為二百九十四噸之大型拖網漁船，正常作業天數應為三個月以上，惟觀之前開航程紀錄圖，附表所示各該航次之航程期間均僅八至十八日，完全不符出海作業之經濟效益，足見上訴人等五人於附表所示各該航次出海，確係直接航至我國領海十二海哩以外之海域向他人購買漁獲，並非耗時自行捕撈無疑等情。已詳敍本於調查證據所得而為事實認定之理由，核屬原判決採證認事職權之合法行使，並無違背論理法則、經驗法則，亦無理由矛盾或不備之違誤。至於檢察官起訴書附表所載作業漁區之位置，係中和安檢所依據甲○所供為據，而原判決理由所論述之作業漁區位置，即係依據農委會漁業署判讀航程紀錄器之結果，兩者各有所本，並無矛盾之處，且無礙於上訴人等五人係自我國領海十二海哩以外之海域，私運管制物品進口之犯行認定。而上訴人等五人既係自我國領海十二海浬外之海域取得各該次漁貨，並將之私運至我國，即已構成走私罪，至於上訴人等五人究自何處開始起運各該次之漁貨，核與犯罪構成要件無關。上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，漫指原判決理由不備及未依證據認定事實，亦非合法之上訴理由。

再者，農委會漁業署係依據永隆一號漁船所裝設航程紀錄器所記載之航程資料，以判斷永隆一號漁船航行之位置等情，此有該署九十七年八月十二日漁二字第０九七一二一七七五七號函及所附航程紀錄圖在卷可查，且上訴人等五人於原審時對上開判讀資料亦表示無意見，有原審審判筆錄附卷可查。上訴意旨猶執前詞指摘原判決並無證據足以證明上訴人等五人確有航行至原判決事實欄所載之海域云云，顯非依據卷內資料指摘之適法上訴理由。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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