最高法院九十九年度台上字第二０二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

彭大勇律師

　　　　　　林士龍律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年四月二日第二審判決（九十七年度上訴字第一八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第二二二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一編號「2」 之槍枝，依內政部警政署刑事警察局民國九十六年二月七日刑鑑字第0960014813號槍彈鑑定書所載，僅以「性能檢驗法」實施鑑定，並未以「實彈試射法」鑑定，未確認擊發金屬或子彈之彈丸單位超過每平方公分二十焦耳，即憑以認定該槍枝係「仿BERE TTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力」，殊嫌率斷。㈡、槍枝必須裝填子彈，始能發揮槍枝之發射功能，本件上訴人同時製造子彈及槍枝，所侵害者，屬於同一社會法益，在刑法之評價上，不應認屬數罪併罰，應構成想像競合犯，從一重處斷。原判決未察，竟以數罪併罰論處，於法不合等語。

惟查：㈠、槍枝是否具有殺傷力，其科學鑑定之方法，固有「性能檢驗法（Function testing）」與「實彈試射法（Test firing ）」之別，惟兩種方法對於槍枝有無殺傷力之物理鑑識，均屬此專業領域上所認可而受普遍使用之鑑定方法。而鑑定結果之真確性，往往取決於鑑定人是否具備公正立場？鑑定人之專業技能或經驗是否足夠？鑑定作業過程是否周到？等因素而定，鑑定方法本身，難認有何軒輊。至於鑑定人選擇何種鑑定方法實施鑑定，委屬鑑定人裁量之事項，倘所實施之鑑定並無前述公正性、技能、經驗或鑑定作業之瑕疵可指者，即不能僅以選擇鑑定方法之差異，憑空質疑其鑑定結果之真確性。況「實彈試射法」係以「適用之子彈裝填於待驗槍枝實際試射，利用槍彈測試儀，檢測發射彈頭或彈丸速度，計算彈頭或彈丸發射動能及單位面積動能」

，如非制式槍枝，其鑑定之實施，具高度危險性，非有必要，自不能強求以「實彈試射法」替代「性能檢驗法」。本件原判決附表一編號「2」所載之槍枝，鑑定機關既認屬「仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍」，並非制式槍枝，從而，鑑定人選擇以「性能檢驗法」實施鑑定，核不違經驗法則。上訴意旨並未指出本件原判決附表一編號「 2」所載之鑑定有何攸關鑑定人之公正性、技能、經驗或實施鑑定之過程之瑕疵，其憑空質疑鑑定結果之真確性，不能認有上訴第三審之適法理由。㈡、刑法第五十五條前段想像競合犯從一重處斷之規定，其所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果者而言，如果行為非僅一個，即與該條前段想像競合犯之規定不符，不能論以想像競合犯。而槍、彈之製造，不可能一體成形，必須分別以數行為為之，且槍砲彈藥刀械管制條例各有其處罰規定，難認符合想像競合犯之規定。本件上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可，製造子彈數犯罪行為，原判決適用數罪併罰及定執行刑之規定，予以論處，並無違誤。上訴意旨援引槍、彈之使用情形，認槍、彈之製造屬想像競合犯，殊屬誤會。㈢、綜上，上訴意旨徒憑己見，漫指原判決違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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