最高法院九十九年度台上字第二二七０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二七０號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

王文聖律師

上列上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十一日第二審更審判決（九十八年度重上更

㈢字第一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五四、一五０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重仍論處被告依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。故法院就起訴之罪名，固應告知被告，就起訴效力所及之犯罪事實所涉罪名，亦應告知，使被告知所防禦，始能避免突襲性裁判，以維程序之公正，並保障被告之權益。本件檢察官起訴被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，第一審判決亦認被告僅觸犯上開罪名，但原審認起訴效力所及之犯罪事實尚包含刑法第一百三十八條之隱匿公務員職務上掌管之文書、物品罪及第一百六十五條之隱匿關係他人刑事被告案件之證據罪，乃原審僅於審判期日由審判長告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名為「詳如起訴書及原（第一）審判決書所載」，有審判程序筆錄可資參照，就刑法第一百三十八條、第一百六十五條之罪名未對被告踐行告知程序，竟逕論以該二罪名，其訴訟程序之踐行，自難認係合法。㈡刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱「具有較可信之特別情況」，係指證人先前審判外陳述，是否較審判中具有更可信之特別情況，應依照陳述時外部之客觀情況，綜合判斷之，不得僅以證人先前陳述與案發時間接近，記憶較清晰較少受到干擾為由，遽認有證據能力；否則，警詢中之陳述恆較審判中接近案發時間，且無如審判中訊問證人原則上均須被告在場，無異直接容許以證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中之陳述作為證據，自非立法本意。

本件原判決以證人詹丁諭、詹雅婷、張煌坤、及曹國隆等警詢陳述，雖與其等在審判中之證述不符，但其等於警詢時，均係出於己意所為供述，且距離案發時間較近，記憶較清楚，較無機會受他人人情關說或被告在場之影響，足認其陳述具有較可信之特別情況云云（見原判決第四頁），而認其等之警詢陳述有證據能力，自與上開意旨不符。且原判決既認詹丁諭之警詢陳述因距離案發時間較近，記憶較清晰，相較於審判中具有較可信之特別情況，但理由內又稱詹丁諭「於原審及本院上訴審審理中均係以證人身分接受詰問，其如作虛偽陳述，可能涉及偽證罪而有被判處七年以下有期徒刑之可能，衡情自以其於原審及本院上訴審具結後之證詞為可信。」（見原判決第十頁第十七至二十五行），亦屬理由矛盾。㈢原判決認定被告確有本件貪污犯行，無非係以證人詹丁諭、詹雅婷、張煌坤之供述為其主要論據。而本件款項交付之過程，關於第一次交付賄款部分，詹丁諭於警詢陳稱：「（民國）九十年六月十七日下午五時許，我在埔里和平東路郵局我的帳戶提領五萬元（新台幣，下同）即在郵局前約游火旺交付予他。」（見九十二年度偵字第一五０二號卷第二十四頁反面）；於調查站詢問時則稱：「六月十七日下午，我在埔里郵局和游火旺約碰面，我除領取現金三萬元外，並從身上所有現金湊足五萬元交給他」云云（見九十二年度偵字第一一五四號卷第二十二頁）；於第一審審理時又稱：「（妳拿錢給誰？）我拿給張煌坤、『登分』即游火旺」、「（你如何交付？）我將一部分的錢，同時拿給他們二人」、「（什麼地點？）在埔里鎮○○路的郵局門口」、「（交付時二人都在場嗎？）對」、「（錢是交給誰收下？

）張煌坤。」等語（見第一審卷第一二三頁）；於原審前審復改稱：「我自己單獨騎機車從家裡去郵局提款機領錢，領錢後交給我妹妹的男朋友（指張煌坤），我和他們二人（指我妹妹詹雅婷及她的男朋友張煌坤）約在郵局等，我拿錢給他們，他們是開車去的，他們人沒有下車，我不知道車子裡面有多少人。」、「（妳交錢給張煌坤及詹雅婷這期間看到何人？）我只看到他們二人。」云云（見上訴卷第二０頁）。關於在郵局領款之數額，有五萬元及三萬元之不同，而在郵局領款後將錢交與何人，則有游火旺、張煌坤及游火旺二人、張煌坤及詹雅婷二人等歧異。而證人張煌坤則否認詹丁諭有交付伊五萬元，以及曾經交錢給游火旺，要游某買通警察換尿液之事實（見上訴卷㈡第七頁、第一審卷第一三二頁）。另關於第二次交付款項部分，證人詹雅婷於另案台灣南投地方法院九十一年度訴字第五八七號其與張煌坤被訴販賣毒品案件九十一年十一月一日準備程序時稱：「我有看到我姊姊拿十萬元給綽號『登坤』的人，去向甲○○請求換尿」；於本件偵查中則稱：「詹丁諭分二次將賄款送給游火旺，第二次送五萬元由我陪同，所以我知道這件事」（見偵字第一一五四號卷第十七頁、第二十九頁背面）；於第一審又改稱：「（對你在南投地院證述有看到詹丁諭拿十萬元給綽號『登坤』的人，是否屬實？

）我有陪我姊姊詹丁諭去過一次，當時我在樓下。」「（去那裡作何事？）去找游火旺，我是在游火旺家附近的巷口等，我沒有親眼看到我姊姊詹丁諭拿錢給游火旺」（見第一審卷第八十二、八十三頁），對於交款之重要情節，供述不一。且與證人詹丁諭於警詢陳稱：「（交付十萬元賄款的地點在何處？現場有何人？

）第二次各交付五萬元在游火旺住宅，現場沒有其他人。第一次我在電話中約他在郵局前見面，我領完即交給他。」云云（見偵字第一五０二號卷第二四頁反面），及在第一審所證：「這五萬元是我交給詹雅婷，由詹雅婷交給游火旺」、「（詹雅婷交錢給游火旺，你有無親眼目睹？）有」等詞（見第一審卷第一二四頁），均有矛盾。另關於當日如何前往游火旺家交錢？詹丁諭證稱：「詹雅婷騎機車載我」（見第一審卷第一一九頁），詹雅婷則稱：「我們騎機車，是詹丁諭載我」云云（見第一審卷第七八頁），亦有不符。查詹丁諭、詹雅婷二人，苟有共同前往游火旺住處交付賄款之事實，其二人對於親身經歷之事項，何以有如此重大之歧異？所證是否屬實？饒有研求之餘地。又貪污治罪條例關於違背職務之交付賄賂、收受賄賂罪，其交付賄賂與收受賄賂係相對應之行為，必須行賄者已將賄賂交予受賄者收受，始克成立各該罪名。事實審法院對於此項交付、收受之要件自應詳加審認，並於判決理由內說明其憑以認定之依據，方足資以論罪科刑。

原判決理由雖認定：「證人詹丁諭既有交付被告游火旺十萬元，向被告甲○○行求、交付賄款，以調換尿液使之不被移送訴追刑責，而被告甲○○亦迄未將其所保管之尿液送驗，亦未將詹丁諭移送偵辦。足見被告游火旺於收受賄款後，確於九十年六月間在不詳地點代為向甲○○行賄，經被告甲○○允諾調換尿液並收受賄款後，將詹丁諭之警詢筆錄、尿液、毒品採尿編號簿等物隱匿」等情（見原判決第十二頁）。惟本件原判決所認定之事實，既經被告及游火旺所否認，且原判決所引證人詹丁諭、張煌坤、詹雅婷所為證言，均未提及游火旺如何與被告聯絡或交付賄賂等情，自不足以證明游火旺確已將賄款十萬元交付被告收受之事實。

實情究竟如何？自應詳加調查審認，並於理由內予以說明，始為適法。本院前次發回意旨已予指明，原審仍未改正，遽以「被告二人所為本件犯行係於行為後一年二個多月，因案外人張煌坤之檢舉始行爆發，於警偵審中因被告游火旺、甲○○均始終否認犯行。因此只能認定被告游火旺確有轉交十萬元賄款給甲○○」云云（見原判決第十四頁倒數第九至六行），而為被告確有收受賄賂犯行認定之理由，係以推測之方法為裁判之基礎，顯有認定犯罪事實不依證據及理由不備之違法。上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

ｍ