最高法院九十九年度台上字第二二九五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二九五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鄭成東律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三九八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八六、二六五二號，九十六年度毒偵字第八六、八七、一一七、三五五、四四三、五一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即販賣第二級毒品三罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及施用第一級毒品）部分：原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二所載犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品三罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品三罪，均累犯，各處如附表一所示之刑，並為相關從刑之宣告；又認定上訴人有其事實欄三所載非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及事實欄四所載施用第一級毒品犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論上訴人犯如附表二、附表三編號６所示之罪，各處如附表二及附表三編號６所示之刑，並為相關從刑之宣告，駁回檢察官及上訴人在第二審關於該二部分之上訴。並就撤銷改判與駁回上訴（含施用第二級毒品五罪）所處有期徒刑部分，定應執行之刑有期徒刑拾參年；固非無見。

惟查：（一）、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又刑事訴訟法第三百六十六條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。本件第一審判決認上訴人所為係犯販賣第二級毒品罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪及施用第一級、第二級毒品罪，分別判處如附表一、附表二及附表三所示之刑。上訴人就全部罪刑提起上訴，惟於民國九十八年十二月十日撤回上開違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品部分之上訴（見原審卷第六三、六七頁），僅就販賣第二級毒品部分提起上訴。則非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈及施用第一級、第二級毒品部分即不屬於上訴人之上訴範圍，自非第二審法院所得審理裁判。乃原判決就上訴人未提起上訴之上開部分一併審判（檢察官僅就定應執行之刑部分提起上訴），認檢察官與上訴人就上開部分所為上訴，均無理由，應予駁回（見原判決第十二頁第十一、十二行）。就上訴人撤回而未上訴部分，洵有未受請求之事項予以判決之違背法令。（二）、以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否具營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實欄詳加記載，並於理由欄敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原判決事實欄記載：「甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示時間、地點，將如附表一所示第二級毒品甲基安非他命，以如附表一所示之價格售予姜政宏」等情（見原判決第一、二頁），並未認定上訴人係基於營利之意圖，而為如原判決附表一所載「分別以新台幣（下同）一千元、五百元、一千元之價格販賣甲基安非他命各一包與姜政宏，惟均尚未付款，上訴人亦未收取」之販賣甲基安非他命犯行，縱理由說明上訴人具有營利意圖之證據及心證理由，亦無所憑依，自屬可議。（三）、有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。但附表之記載，為事實之一部，與理由之敘述，必須互相適合，否則即屬理由矛盾。原判決附表一編號１「交易時間欄」載：上訴人於九十六年一月三日晚上六、七時許，「交易處所欄」載：新竹市○○路三六六號住處，「交易金額欄」載：新台幣一千元（尚未付款）。惟理由說明「核與證人即已判決確定之同案被告姜政宏於檢察官偵訊時證述：九十六年一月三日晚上六、七點在陳國瑋家有向上訴人拿一包甲基安非他命，一包一千元，當天買毒的錢尚未給上訴人」等語（見原判決第六頁）。原判決事實認定交易處所為「新竹市○○路三六六號」上訴人住處，與所採之姜政宏證詞指「在陳國瑋家」不相適合，其事實認定與所採之證據不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。又原判決於事實欄認定上訴人係分別以一千元、五百元、一千元之價格販賣甲基安非他命各一包與姜政宏，均尚未付款（見原判決附表一）；理由欄卻引用姜政宏證述：「若上訴人拿甲基安非他命給伊說是一千元，就表示是賣伊，若上訴人沒有說直接給伊，就表示是送伊用的，伊向上訴人買一包甲基安非他命一千元，多數是直接付錢」（見原判決第六頁），事實認定與理由說明，前後齟齬。另原判決事實欄三係記載非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，而事實欄四所載係施用第一、二級毒品犯行，附表二編號１有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，卻援引「事實欄四」所示之事實，亦屬矛盾，均有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第二級毒品三罪、非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及施用第一級毒品部分，均有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即施用第二級毒品五罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命五罪部分，不服原審判決提起上訴。惟原判決係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑之判決。

該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此等部分復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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