最高法院九十九年度台上字第二三九三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二三九三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

黃坤鍵律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第四七一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第九二一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○科刑之判決，改判依修正前刑法牽連犯關係，從一重論處上訴人共同常業詐欺罪刑，固非無見。

惟查：（一）有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違法。原判決認定上訴人與張曉民、李蓓蓓共同基於意圖為自己不法所有並以之為常業及行使偽造文書之犯意聯絡，分由上訴人持有游中銀所交付信用卡後，未經游中銀同意，於如原判決附表（下稱附表）二編號一至二

十、二十八至四十、四十三至四十五、四十七、四十八、五十、

五十二、五十三所示之時間地點，盜刷信用卡以購買商品，並於信用卡簽帳單上偽簽游中銀署押而偽造該簽單私文書並行使之；復於持有游中銀所交付現金卡後，亦未經同意，於如附表三編號一至十所示時間，連續以鍵入借款密碼之不正方式，致各該金融機構之自動提款機識別系統陷於錯誤，誤認是游中銀本人預借現金，而共同以此不正方法由自動付款設備取得如前開附表三所示之現金等情。雖於理由內說明，上情業據上訴人於第一審所供承，依協議書內容，並不能證明游中銀有同意上訴人等以信用卡簽帳及現金卡預借現金云云（見原判決第五頁倒數第十二行、第九頁倒數第七行以下）。惟稽之卷內資料，上訴人與同案被告李蓓蓓於民國九十三年五月五日十二時二分通訊監察譯文：「Ｂ（游中銀）：蓓蓓，剛剛台中企銀打電話過來，說我那個還沒匯？Ａ（李蓓蓓）：什麼東西。Ｂ：台中企銀的，匯到我的郵局的…，Ａ：這個月嗎？Ｂ：五日給日盛、遠東、台中企銀這三家…剛剛台中企銀打電話來，…趕快去繳。Ａ：這個月。Ｂ：對。Ａ：這個月還沒。Ｂ：趕快去繳。Ａ：有了，萬泰而已，啊是遠銀…。

Ｂ：遠銀有寄到。Ａ：對。Ｂ：萬泰我剛剛打電話過去，他要查看看…。Ａ：我是說那二家。Ｂ：現金卡…。」於同日十七時十五分之通訊監察譯文：「Ｂ：蓓蓓那個富邦銀行信用卡…白金卡怎麼還沒有繳。Ａ：怎麼可能，銀行是在幹什麼。Ｂ：剛剛銀行打電話給我，白金卡１８０００，你是額度用滿嗎？Ａ：什麼１８０００元…啊對，差不多，你裡面是２５。Ｂ：２８日到期，怎麼到現在還沒有繳。Ａ：有…一萬多元，在甲○○那邊。Ｂ：說要用ＡＴＭ轉帳，最晚明天，我說不可能。Ａ：煩死了，美琪、志宏現金卡不要用了…還說什麼我要給他多少錢，什麼卡多沒有辦下來，還要叫我給他錢，搞不清楚狀況，我要去那邊跟他講清楚。」（見警聲搜卷第八、十頁）。如果均屬無訛，游中銀對於上訴人使用其信用卡、現金卡似均屬知情，始主動打電話告知並要求李蓓蓓繳交信用卡及現金卡帳單，上訴人辯稱被害人知情並同意使用，能謂全然無憑？對此有利於上訴人之證據，原判決未說明何以不足採信，自有判決不備理由之違法。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。又刑法第二百十條之偽造私文書罪及第二百十五條業務上文書登載不實罪，均以足生損害於公眾或他人為成立要件，故同法第二百十六條之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書罪，必其所行使之偽造私文書、業務上登載不實文書，具備足生損害於公眾或他人為構成要件，並應於理由欄內說明其認定之理由，始得以該行使罪相繩。本件原判決事實記載上訴人等行使偽造私文書之行為，足生損害於游中銀、張美琪、附表二所示特約商店及銀行對於信用卡管理之正確性，行使業務上登載不實之行為，足生損害於附表二、三所示銀行對於信用卡客戶身分及資力審核之正確性（見原判決第二頁第十四至十六行、第三頁第十四至十九行），惟於理由內並未敘明其認定之理由，亦有理由不備之違法。（三）原判決於理由說明扣案之記事本七本、聯邦銀行國民現金卡密碼二張、筆記本一本、員工資料一份，分係上訴人、李蓓蓓所有且供犯罪所用之物，應予沒收，於主文係諭知：「扣案如附表四編號十九記事本柒本、編號二十三聯邦銀行國民現金卡密碼貳張、編號二十五筆記本壹本、編號二十八員工資料壹份均沒收」（見原判決第一頁），但原判決正本並無附表四，致前後不相適合，亦有違誤。以上，或係上訴人之上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。關於上訴人牽連犯之以不正方法因自動付款設備取得他人之物罪及其他不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

K