最高法院九十九年度台上字第二九一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二九一三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年三月四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二０三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第三七０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決附表一、二所示證人郭文宏等多人向上訴人等購買毒品之通訊監察譯文，及其等於警詢、偵查中所為之證言，均係審判外之陳述，另其等於偵查中所為不利於甲○○之陳述，未給予甲○○對質詰問之機會，均無證據能力。㈡、甲○○多次販賣第一、二級毒品之數行為，均於密接之時、地接續實施，應依集合犯或接續犯評價為一罪等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、證人郭文宏等人均未直接指證乙○○販賣毒品，而乙○○與甲○○為男女朋友，僅偶爾代接或代轉電話，原判決就此論定乙○○與甲○○共同販賣毒品，自有不當。又郭文宏、王淑玉均係因警察授意而指證乙○○，郭文宏於審理中亦證稱其係向甲○○調毒品，乙○○未曾交付毒品予郭文宏，王淑玉與甲○○聯絡部分亦不知情。㈡、乙○○因施用毒品已感染愛滋病，家中尚有年邁雙親及幼子須扶養照顧，請予自新機會，處以最輕刑度等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所載，由甲○○單獨，或與乙○○共同，為多次販賣第一級毒品海洛因予郭文宏（詳如原判決附表一所示），及販賣第二級毒品安非他命予郭文宏、陳春滿、邱肅容、簡宏栩、張俊義、陳永仁、王淑玉（詳如原判決附表二所示）等既、未遂犯行。因而撤銷第一審關於上開部分之不當科刑判決，改判仍分別論處甲○○如原判決附表一所示之販賣第一級毒品共八罪、如原判決附表二所示之販賣第二級毒品共三十三罪（其中編號23、33部分係未遂）等罪刑（應執行有期徒刑二十年及相關之從刑宣告）；論處乙○○如原判決附表一編號2、3、4、6所示之販賣第一級毒品共四罪、如原判決附表二編號1、2、5、6、11至30、32、33所示之販賣第二級毒品共二十六罪（其中編號23、33部分係未遂）等罪刑（應執行有期徒刑十七年及相關之從刑）。

係以：甲○○於原審之自白，乙○○所為之部分陳述，證人郭文宏、陳春滿、王淑玉、簡宏栩、張俊義、邱肅容、陳永仁（下稱郭文宏等七人）之證言，甲○○、乙○○分別使用000000

0000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與郭文宏等七人通訊之通訊監察譯文，通訊監察書、查獲照片、台灣基隆地方法院民國九十六年度毒聲字第二二五號刑事裁定、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、上訴人等之在監會客紀錄表、會客錄音譯文，扣案之安非他命、塑膠分裝袋、上開行動電話四支（含SIM 卡四張）、夾鏈袋等證據資料，為綜合之判斷。並說明：乙○○否認與甲○○共同販賣第一、二級毒品，辯稱其僅幫忙甲○○接聽電話，並不知甲○○在販賣毒品，亦未交付毒品予郭文宏等人云云，均不足採信；另證人郭文宏、簡宏栩、張俊義、陳永仁、王淑玉分別於審理中翻異前供，改稱：係與甲○○合資或委託甲○○代購毒品云云，或並非向甲○○購買毒品云云，或並非由上訴人等交付毒品云云，亦均不足採信。又上訴人等共同販賣第一級毒品部分，販賣之對象僅一人，渠二人販賣之次數、毒品數量及所得均非鉅，其惡性及犯罪情節，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販有重大差異，衡情即使處以法定最輕本刑無期徒刑，猶屬法重情輕，爰均依刑法第五十九條規定，酌減其刑。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、證人郭文宏等七人於警詢及檢察官偵查中所為之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟原判決業於理由壹、二詳細說明渠等之上開陳述，如何符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，而得為證據之理由。另上開證人均於第一審法院到庭具結陳述，並經上訴人等及辯護人行使詰問權，有卷附之各次審判筆錄可稽。甲○○上訴意旨以上開證人於警詢、偵查中所為陳述無證據能力，及渠等在審判中未經其行使詰問云云，指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。㈡、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據。卷附上訴人等與郭文宏等七人通話之通訊監察譯文，警方依據檢察官核發之通訊監察書實施通訊監察所取得，上訴人等對該等通訊監察譯文內容之真正復不爭執，原審因而採為判斷依據，自無不合。甲○○上訴意旨謂卷附之通訊監察譯文係傳聞證據，無證據能力云云，要屬誤會。㈢、刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行時，已刪除第五十六條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。本件依原判決認定之事實，甲○○先後所為多次販賣第一、二級毒品之既、未遂犯行，在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，揆諸上開說明，自非接續犯或集合犯，而應一罪一罰。原判決認甲○○之多次犯行，應按其行為次數，一罪一罰，適用法則自無不當。甲○○上訴意旨置原判決明確之論述於不顧，任憑己意漫詞指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。另乙○○之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究竟有如何不適用法則或適用法則不當之違法情事，徒就原審法院採證認事之職權行使，及原審法院業已明白論斷之事項，仍為事實上之爭執，並請求予以輕判云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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