最高法院九十九年度台上字第三０四八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三０四八號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告遺棄案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年六月十日第二審判決（九十六年度上訴字第二九七０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度調偵字第一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○為成年人，係未滿十二歲兒童Ａ女（民國八十四年七月出生，真實名字、年籍詳卷）之母，依民法第一千一百十四條第一款規定，為Ａ女之第一順位扶養義務人，對Ａ女負有扶助、養育及保護義務。被告於Ａ女出生後約半年之八十五年（起訴書誤載為九十五年）一月間某日，因與Ａ女之父即同居人劉進雄發生衝突而自行離家，將Ａ女留在彰化縣二林鎮（確址詳卷）住處，由劉進雄及同居該處之Ａ女祖母劉張烏說扶養，嗣劉進雄於九十一年十一月二十日死亡，由劉張烏說繼續撫養，劉張烏說亦相繼於九十四年二月五日死亡，時Ａ女年甫九歲，無謀生能力，為無自救力之人，且除上訴人外，已無其他扶養義務人。劉進雄之弟乙○○乃於九十四年六月三日以郵局存證信函，將其情通知被告，並請於函到七日內出面商討Ａ女監護權及撫養問題，逾期逕依刑法遺棄罪嫌函送法辦。被告於九十四年六月三日後數日收受該存證信函，獲悉Ａ女無人撫養，係無自救力之人，且已陷於無其他扶養義務人照顧之狀態，竟仍基於遺棄之故意，自該時起或避不見面，或藉故推拖，拒不對Ａ女為生存所必要之扶助、養育及保護，乙○○不得已，乃於被告收受存證信函後之九十四年六月間起，自行代為照顧Ａ女。事後經乙○○一再催促，被告仍不予置理。因而撤銷第一審所為科刑之判決，適用行為時及裁判時之法律，改判仍論處被告成年人，故意對兒童犯對於無自救力之人，依法令應扶助、養育及保護，而不為其生存所必要之扶助、養育及保護罪刑。固非無見。

惟查：（一）、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。若應記載於判決理由之事項不予記載，即為判決理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決於事實欄記載乙○○因函知被告出面商談Ａ女之撫養監護問題未果，不得已自九十四年六月間起，自行代為照顧Ａ女等情。因認斯時起，Ａ女既已有乙○○代為照顧，被告之遺棄犯行應即終了，並據為撤銷第一審判決之理由。然其理由內就乙○○自九十四年六月間起代為照顧Ａ女之事實，並未說明認定所憑之依據，已有理由不備之瑕疵。又乙○○於第一審證稱其母劉張烏說死亡後，Ａ女即由其照顧，其係支付酬勞僱用專人照顧Ａ女生活起居等語（見第一審卷第六十六頁背面、第六十七頁背面）。苟屬非虛，則乙○○代為照顧Ａ女早自九十四年二月五日劉張烏說死亡時起，非始自九十四年六月間，原判決上開認定核與卷存證據不符，併有理由矛盾之違誤。（二）、刑法第二百九十四條第一項後段之遺棄罪，以負有扶助、養育或保護義務者，對於無自救力之人，不為其生存所必要之扶助、養育或保護為要件。而所謂「生存所必要之扶助、養育或保護」，係指義務人不履行其義務，於無自救力人之生存有危險者而言，若負有此項義務之人，不盡其義務，而事實上尚有他人為之養育或保護，對於該無自救力人之生命，並不發生危險者，固難成立該條之罪，但此應以於該義務人不履行其義務之際，業已另有其他義務人為之扶助、養育或保護者為限；否則該義務人一旦不履行其義務，對於無自救力人之生存自有危險，仍無解於該罪責。從而實際上照顧無自救力者之人，苟非負有扶助、養育或保護義務之義務人，其照顧既非出於義務，自可隨時停止，致無自救力者頓失必要之依恃，其生存即難謂無危險。原判決就乙○○是否對Ａ女負有扶助、養育或保護義務之人，恝而不論，徒據Ａ女有乙○○照顧，即認其生存已無危險，被告之遺棄犯行至此終止，並以被告本件犯罪在九十六年四月二十四日以前，而適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，對被告減輕其刑。同有理由不備之可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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