最高法院九十九年度台上字第三二六一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三二六一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

李靜怡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月十日第二審判決（九十八年度上訴字第一七六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第五三一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人凃秀卿、曾主蟾均證稱：上訴人並沒有第二級毒品甲基安非他命，而是上訴人帶渠等前往屏東縣新園鄉山上向友人購買；證人賴志豪亦證稱：伊不認識交易對象，係由凃秀卿交錢給對方，拿到毒品後再交給伊。足見渠等前往高雄縣林園鄉後，經凃秀卿交付金錢予販毒者，始拿取毒品，否則賴志豪既已與上訴人同車前往屏東縣新園鄉山上，豈有可能不認識上訴人之理？依證人等之證詞，可證販賣甲基安非他命之人，乃上訴人之友人，非上訴人本人，因上訴人並無毒品，僅幫忙帶路，未為販賣構成要件之行為。原判決未敘明不採此項有利於上訴人證詞之理由，有判決不載理由之違背法令。㈡、原判決事實欄一之㈡認定：「由不詳成年男子交付凃秀卿海洛因一包，並收取價款新台幣（下同）一萬元」，足見上訴人未參與收受價金及交付毒品之構成要件行為，如何與該男子成立共同正犯？另由原判決理由欄貳之二第㈥段說明援引上訴人與凃秀卿、曾主蟾於民國九十七年四月八日之通話內容為上訴人論罪之證據，足見凃秀卿、曾主蟾均透過上訴人幫忙向他人詢問毒品價格與數量，上訴人本身並無毒品，對毒品價格亦無決定權，均須上訴人向他人詢問確認後再轉知凃秀卿、曾主蟾，且有關對話內容之意旨，乃上訴人告知凃秀卿、曾主蟾，由對方帶貨下來後，凃秀卿、曾主蟾再交錢給對方，雙方一手交錢一手交貨，上訴人顯未參與該次交易行為，而由凃秀卿、曾主蟾自行與對方交易。原判決理由欄貳之二第段說明以上訴人向凃秀卿回報海洛因九萬五千元，伊要賺五千元為由，認上訴人併有營利之意圖；上訴人於該通電話對話初始，雖曾為該項對話，但該次交易凃秀卿並未購買十萬元海洛因，而僅購買一萬元海洛因，且由凃秀卿自行與對方交易，上訴人如何營利？足見原判決有理由矛盾之違法。㈢、依監聽譯文內容觀之，方坤風應係欲向上訴人購買二千元之海洛因，非一千元之海洛因。上訴人若確有販售毒品，理應賣越多從中獲利越多，豈有方坤風欲購買二千元之數量，上訴人卻僅願意販售一千元之理？另由該通監聽譯文全文觀之，方坤風向上訴人詢問有無海洛因時，上訴人尚向方坤風表示現在要去拿，當時上訴人手邊顯無海洛因，亦未承諾有海洛因毒品可供販售；且方坤風旋即於一分鐘後撥打電話予上訴人，詢問上訴人在幾樓？上訴人告知在七樓，並請管理員放方坤風上樓，顯然該日方坤風僅係上樓找上訴人而已，並無如其於偵訊中所述，該日於東港鎮○○路旁與上訴人交易毒品之情形，因該日方坤風與上訴人間，除上開通話外，並無其他通聯情形。益見方坤風於偵訊中之供述，與通聯內容不符，有違經驗法則，原判決採為論罪之基礎，違背採證法則。㈣、方坤風、凃秀卿、曾主蟾、賴志豪等證人之證述，前後不盡一致，且互相歧異，非無瑕疵，原判決未予釐清論明，遽採為論罪之基礎，尚嫌速斷，並有證據上理由矛盾之違失。

㈤、本件通訊監察錄音譯文為監聽錄音帶或光碟之派生證據，不得依宣讀或告以要旨之方式調查，原審於調查證據時，僅提示譯文向上訴人宣讀或告以要旨，其調查程序不合法。㈥、台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第九六號通訊監察書，監察之對象為賴志豪、曾主蟾，期間自九十七年四月二日上午十時起至同年五月一日十時止，監聽之電話號碼為0000000000、0000000000。證人即警員柯振孟亦證稱在九十七年四月二日才對凃秀卿、曾主蟾、賴志豪三人作通訊監察，九十七年四月二十五日方對上訴人作通訊監察等語。足見上訴人與凃秀卿間之雙向通訊，非通訊監察之對象，卻自九十七年四月二日上午十時起至九十七年四月二十五日上午十時前止，遭違法監聽，嚴重侵害憲法保障隱私之基本人權。原審卻無視凃秀卿、曾主蟾、賴志豪等於警詢、偵審中陳述之內容，及違反監聽規定危害人權之嚴重性，且未依法調查與本件事實之重要關聯，既排除該項違法監聽所取得之證據，亦未予以權衡裁量，遽採違法監聽之證據，為上訴人論罪之基礎，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違誤。㈦、通訊監察之對話錄音譯文，屬監聽錄音帶或光碟之衍生性文書，原審未依影音證據調查之方法調查，僅提示該譯文，其調查程序不合法，亦有可議等語。

惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命及二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人如原判決附表所示共同販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品、販賣第一級毒品（均累犯）三罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已敘明所憑證據及認定之理由，且對上訴人否認販賣所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。原判決理由壹之三、四、五分別敘明：㈠、在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，既非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法保障人民秘密之通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，均應認為有證據能力。本件台灣台南地方法院於九十七年三月三十一日依法核發之九七年聲監字第九六號通訊監察書，雖係以賴志豪、曾主蟾所使用之電話號碼為監察對象，惟警員於監察期間偶然發現凃秀卿、曾主蟾曾向上訴人購買海洛因、甲基安非他命等毒品，認上訴人涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項罪嫌，對上訴人開啟調查程序，並另行聲請通訊監察，而上訴人所涉為最輕本刑三年以上有期徒刑之罪嫌，且危害國家安全或社會秩序情節重大，以上開通訊監察書所取得之監聽內容為本件證據，合乎人權保障及公共利益之均衡維護，亦與通訊保障及監察法之列舉重罪原則無違，是上開通訊監察係合於法定程序所進行之監察，所取得監聽內容自有證據能力。㈡、台灣台南地方法院於九十七年四月二十四日核發之九十七年聲監字第一二六號通訊監察書，雖係以林朝成、盧啟民等販毒集團所使用之電話號碼為監察對象，惟所監聽之電話號碼0000000000實際上為上訴人所持用，上開依核准而對該電話監聽所獲得之犯罪證據，與上訴人本件部分犯行確具關聯性，所取得之監聽內容，自有證據能力。㈢、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，為刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第一百六十五條之一所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而依監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，乃該監聽電話錄音之派生證據，倘係公務員依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，法院並曾依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件卷附通訊監察紀錄譯文，均係依合法核發之通訊監察書所實施之電話監聽，其各該監聽期間、監聽電話號碼悉與通訊監察書所核准之範圍相符，有前述二份通訊監察書暨電話附表各一份在卷可稽，該等通訊監察所取得之證據資料經警製作為譯文後，復經第一審及原審法院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨，而上訴人及其辯護人均表示對該譯文沒有意見，同意有證據能力，原判決因認監聽譯文有證據能力，亦無不合。所為相關證據證據能力之判斷、論述，並無違背法令情形。上訴意旨㈤、㈥、㈦任意指摘前開監聽對上訴人而言屬違法監聽，所取得之證據沒有證據能力，且監聽譯文未經合法調查，不得採為論罪之證據云云，難認係依據卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。其他上訴意旨徒執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘原判決違背法令，並就部分與事實認定及判決結果無影響之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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