最高法院九十九年度台上字第三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第三三八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳河泉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第三六九四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一三四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例管制禁止販賣之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品以營利之概括犯意，先於不詳時地以每公克新台幣（下同）七百元之代價，向不詳姓名年籍綽號「胖子」之人販入第三級毒品愷他命後，再自行以夾鍊袋分裝成每包重量含袋重約零點七公克（該種包裝其販賣術語為「一支」），及一公克（該種包裝其販賣術語為「一克」）等二種販售單位，而連續於民國九十五年三月四日，在台灣地區某不詳處所，以每公克愷他命一千元之代價販賣二公克予不詳姓名年籍綽號「小琪」之人，獲得約六百元之不法利益；另於同年月五日，在台灣地區某不詳處所，以每支愷他命九百元之代價販賣二支予不詳姓名年籍綽號「小燕子」之人，獲得約八百六十六元之不法利益；復於同年月九日，在台灣地區某不詳處所，以每支愷他命七百元之代價販賣一支予不詳姓名年籍綽號「小汶」之人，獲得約二百三十三元之不法利益，合計共獲得約一千六百九十九元之不法利益。嗣再於九十五年四月二十五日或二十六日晚上十一時許，在桃園縣中壢市中美路之「奪標ＫＴＶ」前，向不詳姓名綽號「胖子」之人，以三萬五千元之代價販入五十公克之愷他命。而於九十五年五月十八日下午四時四十分許，為警在桃園縣平鎮市○○里○○○鄰○○○○○號查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法第五十六條規定，論處上訴人連續販賣第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因該補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。而販賣毒品罪之被告雖將販賣之日期、對象及價格，記載於帳冊，惟該書面之記載其本質仍不失為被告之自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不能依憑被告自行記載之帳冊作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。原判決理由說明扣案帳冊（行事曆）中確有「2006年」「3\4小琪2000」「3\5小燕子1800」

「3\9小汶700」之記載，與上訴人於警詢及偵查中所為自白（即販賣第三級毒品予「小琪」、「小燕子」、「小汶」），互核無訛，應堪採信等由（見原判決書第四頁倒數第八至五行）。似以上訴人自行記載之帳冊作為其於警詢及偵查中自白之佐證，揆諸上開說明，已有未合。況上訴人於偵查中即供稱：伊係接送傳播小姐之司機，帳冊上關於「小燕子」部分記載，有些是「小燕子」向地下錢莊借錢，需要還利息而向伊所借的款項等語（見偵字第一一三四四號卷第三十二、三十三頁），並於第一審審理時具狀陳明「小琪」等三人分別係曾○芸、張○瑜及施○彣，及聲請傳訊其三人等情（見第一審卷㈠第二十八、五十九頁）；而張○瑜於第一審審理時亦證稱：伊綽號叫「小燕子」，伊與上訴人係在奪標ＫＴＶ旁邊的娃娃城認識的，九十五年間上訴人曾叫伊去做傳播小姐，因伊尚未成年所以拒絕，伊曾因向地下錢莊需要還利息，乃向上訴人借錢，伊未向上訴人購買過愷他命等語（見第一審卷㈠第一四二、一四五、一四六頁）；證人施○彣於第一審審理時亦證稱：伊綽號叫「小玟」，上訴人平常都叫伊「小玟」

，九十五年三月間伊在中壢奪標ＫＴＶ做傳播小姐，伊未向上訴人購買過愷他命等語（見第一審卷㈠第一四九、一五０頁）；證人曾○芸於第一審審理時亦證稱：伊綽號叫「小琪」，上訴人平常都叫伊「小琪」，九十五年三月間伊從事檳榔攤兼職做傳播小姐，伊曾在中壢奪標ＫＴＶ做傳播小姐，因而認識上訴人，伊未向上訴人購買過愷他命等語（見第一審卷㈠第一六七至一六九頁）。原判決理由雖敍明依上訴人於警詢及偵查中之自白及帳冊僅記載「小琪」、「小燕子」、「小汶」等代號，並非記載真實姓名，則曾○芸、張○瑜及施○彣是否確係上開代號等人即有疑問等語（見原判決書第七頁第一至四行）？惟上開代號若非曾○芸、張○瑜及施○彣等人，究係何人？帳冊上所記載之文義，是否如上訴人所自白係該等人向其購買第三級毒品之記載，或另有其他含意？原審未予調查究明，遽以上訴人之自白為其不利之認定，顯有調查未盡及採證認事有違證據法則之違誤。㈡、施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，九十八年五月二十日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第四條第三項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決敍明查獲之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收等情（見原判決書第十頁第十一至十二行），顯有判決適用法則不當之違法。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，若全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三款及第三項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。原判決理由載明上訴人自「胖子」處以每一公克七百元之價格販入愷他命，再將該愷他命分裝成一支半，則每一支之成本約為四百六十七元，上訴人販賣二公克愷他命、二千元予「小琪」，其間應約有六百元之獲利；另以每支愷他命九百元之代價販賣二支、一千八百元予「小燕子」，其間即約有八百六十六元之獲利；而以每支愷他命七百元之代價販賣一支予「小汶」，其間約有二百三十三元之利潤，合計共獲得約一千六百九十九元之不法利益，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等由（見原判決書第四頁倒數第四行至第五頁第九行、第十頁第十五至十七行），似僅以獲取之淨利部分作為宣告沒收之財物，要與立法趣旨不符，同有適用法則不當之違背法令。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

V