最高法院九十九年度台上字第三五三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三五三七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王展星律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈨字第一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第六八七一號、偵緝字第二七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於共同強劫而故意殺人部分之科刑判決，改判分別論處上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同犯強盜殺人罪；及依牽連犯關係，從一重論處其成年人與未滿十八歲之人共同連續犯強盜強制性交罪各罪刑，固均非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法施行法第七條之三規定：中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。所謂依法定程序進行之訴訟程序「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」

，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序。故修法前第一、二審法院，於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布施行，依該條但書之規定，因原審法院適用修正前之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢或偵查之筆錄作成雖於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，以判斷其是否有證據能力。證人潘○○（上訴人之表弟）、賴○○（名字年籍均詳卷，皆已判處罪刑確定）、張○○、莊○○（名字皆詳卷）、賴○慧、嚴○惠、戴○琍、王○明、王○玲、黃○英、彭○晃、陳復興於警詢、偵查中之陳述，皆係被告以外之人於審判外之陳述，原判決僅謂彼等警詢、偵查筆錄，均為修正刑事訴訟法施行前，依當時之法定程序製作取得之證據，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施受影響，而均具證據能力（見原判決第九頁），卻未依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之

二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之規定，判斷其有無證據能力，揆諸上開說明，自屬違法。㈡、刑事訴訟法第二百七十九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。原判決理由謂原審前審曾依上訴人及辯護人之聲請，傳訊證人張○○，但張○○事先來電表示不願意再到庭。受命法官認為預料證人於審判期日不能到庭而於準備程序行交互詰問，由聲請傳喚之辯護人行主詰問，並由檢察官反詰問等程序所得證據，具有證據能力（見原判決第九頁）。然上開張○○事先來電表示不願意再到庭，及受命法官認為預料證人於審判期日不能到庭，顯非首揭所稱之客觀事實。原判決逕認該次準備程序所得之證據，具有證據能力，殊非適法。㈢、原判決認定上訴人為成年人與少年潘○○、賴○○強劫被害人張○○、莊○○後，於八十五年十月十四日上午十時許，在台北縣新店市山區，共同基於強盜而強制性交之結合概括犯意，在上訴人所駕停置該處之計程車內，相互利用他方之行為，先後對被害人等強制性交得逞。而上訴人於八十五年十月十五日上午六時許，在新店市○○路過明潭橋右邊產業道路上方第三棟廢棄屋，復基於同一強盜而強制性交之結合犯意，命莊○○為其口交，再接續以性器接合，對莊○○強制性交得逞（見原判決第四至六頁）。而謂因被害人等始終未脫離上訴人及潘○○、賴○○之掌控，上訴人所為強盜及強制性交係「持續」進行，因時間空間之銜接性及關聯性，而成立強盜而強制性交罪（見原判決第二十八頁第二至十行）。似謂上訴人強盜而強制性交行為係持續進行，僅成立一個強盜而強制性交罪。詎竟又另謂上訴人與賴○○強制性交張○○，以及與潘○○強制性交莊○○之犯行，各別係共同負責。此部分犯行之被害人有二人，且時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯然基於概括犯意反覆實行，而依連續犯規定，論以強盜而強制性交罪一罪（見原判決第二十八頁第十三至十八行），不無矛盾。究竟上訴人先後強盜、強制性交犯行之關係如何？原審尚有調查釐清之必要。㈣、強盜而強制性交之結合犯與相結合之強制性交單一犯，不得成立連續犯。又強盜之基礎行為祇有一個，而強制性交行為有數個，僅能就強盜與第一次之強制性交行為成立結合犯，再與嗣後之強制性交行為，併合處罰（本院六十七年六月十三、二十日，六十七年度第六暨第七次刑庭庭推總會會議決議㈠、七十八年四月十一日，七十八年度第四次刑事庭會議決議參照）。原判決認上訴人先後強盜、強制性交行為，係數強盜而強制性交之結合犯行為，為連續犯，適用法則亦有不當。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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