最高法院九十九年度台上字第四一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一二三號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

丙○○

選任辯護人

林羣期律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

俞兆年律師

上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月二日第二審判決（九十八年度上訴字第一二四四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第七五九六、七七五一、八二三０、八五七五、八五七六、九四二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其等部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處甲○○、丙○○、乙○○共同未經許可持有制式步槍及共同殺人未遂二罪刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實認定與理由說明不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，即有理由矛盾之違法。又未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則。本件依原判決事實欄之記載，王俊偉（另案通緝中）與甲○○、丙○○、乙○○於民國九十七年七月間，基於犯意之聯絡，共同研商殺害丁○○之計畫，其間王俊偉並指導丙○○、甲○○使用槍枝，嗣於同年月二十九日，由王俊偉交付所載槍枝、子彈予甲○○、丙○○、乙○○，三人於同日投宿台中縣沙鹿鎮「佛羅倫斯」

汽車旅館並確認持槍殺害丁○○之計畫內容後，先後於同月三十、三十一日起，持槍枝、子彈前往彰化市「卦山月圓」等地尋覓丁○○未果，嗣於同年八月一日上午，在彰化縣和美鎮發現丁○○行蹤，旋即跟躡其後，伺丁○○下車進入某五金行返回車輛之際，由甲○○基於共同殺人之犯意，持槍向丁○○掃射後，三人始行逃逸，丁○○經送醫救治，倖免於死亡等情。乃認定甲○○、丙○○、乙○○與王俊偉自始即計劃持槍枝、子彈殺害丁○○，王俊偉並交付該三人槍枝、子彈以遂行計畫，嗣由甲○○、丙○○、乙○○本於執行計畫內容，於持有槍枝、子彈行為繼續之同時，自九十七年七月三十日持續尋覓丁○○，至同年八月一日上午查悉丁○○行蹤後，始執行前揭計畫而實行殺人犯行。則甲○○、丙○○、乙○○與王俊偉自始即計畫持槍殺害丁○○，繼而本此目的計畫相關犯罪，再由甲○○、丙○○、乙○○以取得之槍枝、子彈為執行，其持有槍枝、子彈與殺人之目的，始終相同，且整體行為在客觀上又具備不可分割之一致性及關聯性，依原判決此部分認定之事實，其法律上之評價，為以一行為而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有制式手槍、第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪，而有想像競合犯規定之適用。原判決理由則以殺人未遂罪與未經許可持有槍枝、子彈罪，二行為時間及地點未密接難以分割，又犯意各別、罪名有異，實難評價為一行為，應予分論併罰（見原判決第二十頁第十八至二一行）。並於主文甲○○、丙○○、乙○○部分，分別諭知共同殺人未遂、共同未經許可持有制式步槍等罪刑，致事實之認定與理由欄、主文欄內之說明，不相一致，自有理由矛盾之違法。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定得為證據之傳聞例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述，具備「可信性之情況保證」及「必要性」之證據適格要件，始例外承認其先前所為之陳述，為有證據能力。

故事實審法院於被告以外之人於審判中之陳述，與其先前在審判外調查之陳述有所不符，導致應為相異之認定時，如仍擬使用該被告以外之人先前審判外之陳述作為判斷之依據，即須先就該審判外之陳述如何具備傳聞例外證據適格之要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內扼要說明其如何具體審酌比較、觀察先前之陳述與審判中之陳述外部狀況之異同，以及先前之陳述究竟有何得以依自由之證明認定係在有其可信為真實之特別情況下所為，並其主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之心證理由，始為適法。本件原判決固認證人即共同被告丙○○於警詢及審判中之陳述不符，然原判決並未就丙○○先前警詢之陳述如何得為證據，為必要之調查及與審判中之陳述作具體之比較說明、審認，即憑空臆測丙○○於警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，且無來自被告或其他成員同庭之壓力而出於不實之指控，應具較可信之特別情況等旨（見原判決第十二頁㈢），已嫌抽象，並失所據，復採為甲○○、乙○○部分之判斷依據（見原判決第二一頁倒數第六行以下），尤難謂適法。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院於審判期日就文書證據踐行上揭調查程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故文書證據如未經法院於審判期日依照上揭法定程序踐行調查，即不得作為事實判斷之依據。原判決以卷附甲○○於另案審理之供述為上訴人等犯罪之證據之一（見原判決第二二頁第五行以下），惟稽諸原審審判筆錄之記載，審判長似未曾將該筆錄內容依法宣讀或告以要旨予上訴人等及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷

㈡第五三頁以下），遽採為斷罪之依據，自屬違背法令。上訴意旨均執以指摘原判決該部分為不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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