最高法院九十九年度台上字第四一九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四一九一號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年三月二十三日第二審判決（九十八年度矚上訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一一八四、二一五三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○原係台灣高雄地方法院檢察署檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法令從事公務之人員；因偵辦該署九十五年度速偵字第三三四號乙○○涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件，於民國九十五年六月七日傳喚證人 A女（真實姓名、年籍詳卷）作證後，覬覦其姿色，於同月八日打電話到高雄縣林園鄉A 女家中，通知其於下午三時至辦公室後，將之帶往六樓會議室，佯稱擬擴大偵辦乙○○案件，請A 女當線民，並詢以：此案是否對伊造成很大的打擊，家人是否知情等語， A女即向上訴人表示擔心所從事行業（性交易）被家人知悉，請不要再打電話至家中、不要將相關訴訟文件寄至家裡，惟上訴人未允所請，僅表示會再電話聯絡，請A 女在家中等候電話等詞。繼而於翌日以討論案件及吃飯為由電話邀約A女，經A女以有事婉拒，乃改約於同月十日在高雄市立美術館見面，A 女因有求於上訴人，且畏於上訴人檢察官身分，即應允赴約，見面後，上訴人並未提及案情，反邀A 女進入館內參觀，趁人少之際，藉故碰觸身體作試探，惟經A女撥開；不久A女提議返家，因逢大雨，上訴人堅持駕車搭載，於A女甫上車即抓住其頭部欲親吻，經A女掙脫後，乃以不悅之表情說：妳為何要反抗呢？並表示要與A 女發生性行為。A 女雖不願意，惟顧忌上訴人為承辦上開案件之檢察官，對伊害怕被家人知悉從事性交易一事知之甚詳，且有鑒於上訴人先前（六月八日）即有撥打家中電話通知到檢察署之情形，若得罪恐遭報復等因素，遂向上訴人提出與其發生性行為之條件，交換不要將該案訴訟文書寄到林園家中，也不要打電話到其家裡等上訴人職務上所得為之行為，上訴人遂基於對於職務上行為收受不正利益之犯意而應允之，並向A女表示：只要配合就不讓A女家人知道這件事，旋即搭載A 女由美術館停車場出發，於該日約下午六時三十分抵達高雄縣六龜鄉○○村○○路六十三號○○○○SPA會館，進入六０四（起訴書載為二００）號房後，先要求A女與其共浴，再以性器進入A 女口腔及性器之性交方式，而收受性交之不正利益等情。因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人有追訴職務之人員犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪刑，固非無見。

惟查：㈠、公務員對於職務上之行為要求、期約或收受不正利益罪，其要求、期約或收受，係三種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付不正利益之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而期約則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待屆期交付之情態；至於收受係相對之一方交付不正利益，他方之公務員受領而居於可得或已享樂之境地。若在層遞進行之場合，其進至較高階段之行為時，依吸收關係法則，固應逕就所進至之行為論罪，惟就收受階段之行為而言，則必須相對一方之交付係基於自由意思而為，亦即授受行為須有完全之任意性，茍公務員向被害人要求不正利益，而被害人係因懾於其權勢或陷於錯誤而為交付者，即無對合行為可言，自無由成立收受不正利益罪。又因貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢或藉端勒索財物罪、第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，其所稱之財物均不包括不正利益，當亦不能分別情形成立各該罪名，故而僅應就其前階段行為，成立要求不正利益罪。而無一定之代價，以不法之方法，平白使人與之為性交行為者，該人既非為情愛所作之肉體上奉獻，則其不法所獲得者，雖僅為心理、生理上之滿足，自仍屬不正利益之一種。依原判決之認定及說明，上訴人於九十五年六月十日在休旅車上即已要求A女與其發生性關係，A女因凜於上訴人之檢察官身分，復畏懼其從事性交易之訊息被家人得知，迫於無奈，乃依上訴人之要求與之為性交。如若無訛，能否論處上訴人收受不正利益罪刑，而係成立要求不正利益罪名，及上訴人有無違反A 女之意願而為性交，均不無研求之餘地。原判決未詳為剖析，論述明白，遽行判決，自欠允洽。㈡、證人之陳述，求其真實可信，而鑑定人之鑑定，重在公正誠實，故兩者應具結之結文內容有別；刑事訴訟法第一百五十八條之三規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其所稱未具結者，除全然未簽認結文外，尚包括違反同法第一百八十九條第一項、第二百零二條所定具結之法定程式。第以證人係依法院或有權機關之命，對於自己憑據感官知覺之親身體驗，客觀的出為陳述所見聞過往事實之第三人，因所觀察之事實類皆過去，並無可代替性，與鑑定人係由法院或檢察官之選任，憑藉其特別知識經驗，就現在事實陳述其判斷之意見，具有代替性者有別。而刑事訴訟法第二百十條規定之鑑定證人，乃法院或檢察官所指定，就特別知識，得知已往事實，陳述其所知之第三人。

鑑定證人，雖具證人與鑑定人二種身分，然所陳述者，既係以往見聞經過之事實，且具有不可替代性，自不失為證人，適用關於人證之規定；惟如所陳述者或併在使依特別知識，就所觀察之現在事實報告其判斷之意見，仍為鑑定人。於此，應分別情形命具證人結，或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人，自應分辨明白，依法命具結，若有違反或不符法定程式，該等證言或鑑定意見即屬欠缺程序方面之法定條件，而難認係合法之證據資料。本件原判決理由欄貳、一之㈢、⒏⑷援引高雄醫學大學精神科醫師黃俊仁所為之供述（見原判決第十八頁），似係憑藉其特別知識經驗，就恐慌症是否會產生妄想、對外界的認知能力與一般人有無差異等項陳述其判斷之意見，應為鑑定人，而非屬證人或鑑定證人，檢察官竟以證人身分傳喚，諭知證人具結義務及偽證之處罰，命證人朗讀結文後具結（見偵查卷㈠第一九六、一九七頁），其所履踐之程序，即有未合。黃俊仁文在偵查中所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要件，自非屬合法之證據資料。原判決採為判斷之依據，自屬判決違背法令。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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