最高法院九十九年度台上字第四二九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第四二九四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

涂惠民律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年九月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵緝字第一九七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人即被害人乙○○○於第一審之證述，並有亞東紀念醫院（病患姓名：乙○○○）診斷證明書等在卷可稽，資以認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：乙○○○係於民國九十六年三月十九日下午六時三十五分許，在台北縣土城市○○路一四之二號對面乙○○○經營之檳榔攤，遭強盜財物未遂，而當時伊正在土城市○○路叔父江金吉經營之麵攤，向江金吉借錢，並非伊所為云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為說明。並敍明上訴人已著手於強盜行為之實行，但未取得財物，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物未遂之罪刑，並諭知相關之從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠乙○○○既未目睹強盜未遂者之容貌及右手有無刺青，其對上訴人所為指認，已不無誤認之可能。又乙○○○所見上訴人平日係未佩戴口罩，而強盜未遂者則有佩戴口罩，可見兩人之說話音調及穿著應有明顯差異。原審未能調查乙○○○有無實際經驗或特殊印象，足以辨識上訴人與強盜未遂者之說話音調及穿著相符，即以上訴人經常向乙○○○購買檳榔、香菸，雙方乃熟識之人為由，遽認乙○○○指認上訴人即為強盜未遂者之證詞，不屬個人意見或推測之詞，具有證據能力，於法有違。㈡乙○○○於警詢已指稱，強盜未遂者之右手有刺青，身穿黑色長袖毛線上衣；於檢察官訊問時及第一審卻改稱，強盜未遂者穿著黑色夾克，並戴上手套，其無法看見手上有無刺青等情，前後矛盾不一。原審未能就此詳細調查明白，竟以乙○○○對如何被強盜財物未遂之基本事實所為陳述，大致相符，關於經過細節稍有遺漏或不符，原本不足為奇，不能因此即認乙○○○係蓄意誣陷上訴人為由，率採乙○○○於第一審之指證，而為不利於上訴人之認定，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢乙○○○於第一審證述，因強盜未遂者有戴手套，其未親眼看見右手有刺青，其於警詢中認為右手有刺青之上訴人即為強盜未遂者，才指稱強盜未遂者之右手有刺青。上訴人平常向乙○○○購買檳榔，係穿著黑色夾克，頭戴全罩式安全帽等情，足見乙○○○於警詢中故為不實之陳述，或純粹出於主觀上之臆測。而眾所週知，保全人員於上班時間必須穿著制服，即江金吉、林麗凰夫妻於第一審、原審亦一致證述，上訴人平日係穿著保全人員制服，頭戴半罩式安全帽。

又上訴人當時任職士瑞克保全股份有限公司（下稱士瑞克公司），其平日上班時間如何穿著，不難向士瑞克公司或上訴人之同事查明。原審未能調查乙○○○於第一審之指證有無瑕疵存在，即遽予採取，有採證不合證據法則之違法。㈣上訴人於警詢所供於乙○○○被強盜時之行蹤等情，縱使有所不實，仍不能因此認定上訴人即為強盜未遂者。又上訴人於警詢時係考量乙○○○被強盜未遂地點與上訴人當時所在處所，同在土城市，警員可能會有不當聯想，才未據實供述其係在江金吉經營之麵攤，向江金吉借錢等情，亦屬人情之常。另江金吉、林麗凰及上訴人之女友連素娟於檢察官訊問時及第一審、原審證述，因連素娟之父親過世，要求上訴人外出購買紙錢，上訴人為此去找江金吉借錢等情，大致相符，應可採信。原審不採上訴人所辯及江金吉、林麗凰、連素娟所證上情，難謂適法云云。經查：㈠供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至於後者，則指就某事項陳述其個人意見。

證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據。本件乙○○○於警詢、檢察官訊問時及第一審係證述，上訴人經常向其購買檳榔、香菸，並有賒欠，雙方曾經對話，其係憑據穿著、體型及說話聲音，認為上訴人即為強盜未遂者等情。則乙○○○所為指認，係就其親身體驗之事實而為陳述，並非所謂個人意見或推測之詞，揆之上開說明，自有證據能力。原審認為乙○○○於第一審指認上訴人即為強盜未遂者等情，具有證據能力，並資為認定上訴人犯罪事實之證據，已詳為說明所憑理由（見原判決第二、四、五頁），核與證據法則無違，自屬適法。㈡被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始不足據為判決之基礎（本院三十二年上字第六五七號判例參照）。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原審調查、審酌卷內事證結果，認為乙○○○於第一審所為指訴，未有明顯瑕疵存在，並有卷附九十三年三月十九日下午十一時許製作之（乙○○○）警詢筆錄、亞東紀念醫院（病患姓名：乙○○○）診斷證明書，足以佐證與事實相符，因而採取上開乙○○○之指證，不採上訴人所辯及江金吉、林麗凰、連素娟於檢察官訊問時及第一審、原審所證情節，據以認定上訴人強盜乙○○○之財物未遂，已於判決中詳為說明所憑之證據及其認定之理由（見原判決第二至六頁），尚與事理無違，揆之上述說明，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、判決適用證據法則不當或判決理由不備之違法可言。⑵乙○○○於警詢中係證述強盜未遂者穿著「黑色」

長袖毛線上衣（見九十六年度偵字第一０五六五號卷第一０頁）；於第一審則證稱強盜未遂者身穿「黑色」夾克（見第一審卷第五二頁）等情，固有欠一致，但所謂長袖毛線上衣並非絕無可能係夾克形式（見九十六年度偵字第一０五六五號卷第一八頁照片所示上訴人所著上衣），難認其所為指認有具體而明顯之瑕疵存在，不能採取。又乙○○○於第一審證述，因強盜未遂者有戴手套，其未親眼看見右手有刺青，其於警詢中認為右手有刺青之上訴人即為強盜未遂者，才指稱強盜未遂者之右手有刺青等情（見第一審卷第五二、五三頁），應屬事理之常，不能因此指稱乙○○○係故為不實指認，或出於主觀上之臆測。至於上訴人在士瑞克公司上班及向乙○○○購買檳榔之穿著，未必相同，又上訴人平時騎乘機車究係頭戴全罩式或半罩式安全帽，實質差異不大，未能明確區分清楚，尚與事理不悖，不能僅憑乙○○○所指上訴人之平日穿著，與江金吉、林麗凰所證情形，有些許不同，即逕認乙○○○之指認不實。⑶原判決認定上訴人強盜乙○○○之財物未遂，係援引乙○○○之指述為證，並非憑據上訴人所辯情節不實；又上訴人所為反覆不一之辯解，原審不予採信，已敍明所憑依據，所為論敍說明，並非事理所無，俱無不合，並無上訴意旨所指採證不合證據法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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